摘要：

在市场经济中，经营者为了吸引消费者，扩大销量，往往进行有奖销售。正当的有奖销售有助于使潜在的购买力转化为现实的购买力，对繁荣市场经济有一定的积极作用。但不正当的有奖销售行为或者欺骗、误导消费者，损害消费者权益，或者破坏公平竞争秩序，损害同业竞争者的利益，更甚者不利于社会良好风气的形成，一定程度上损害国家利益。本文主要论述了有奖销售的法律概念，不正当有奖销售的三种法定情形及其司法实践，并对经营者进行有奖销售提出两点合规建议。

关键词：** **有奖销售、不正当竞争、合规

在激烈的市场竞争中，有奖销售是经营者常用的一种商业手段。经营者通过有奖销售吸引消费者，可以刺激消费，激发市场活力。但是，有的经营者打着有奖销售的幌子欺骗、误导、不当诱惑消费者，可能破坏市场竞争机制，损害消费者或者其他经营者的合法权益，构成不正当竞争。因此，为了保护经营者和消费者的合法权益，也为了鼓励和保护公平竞争，更为了促进社会主义市场经济健康发展，法律有必要对有奖销售进行规范，经营者在进行有奖销售过程中也应当做到合法、合规。

一、什么是有奖销售

《国家工商行政管理局关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（施行日期：1993年12月24日，现已被《规范促销行为暂行规定》废止）第二条规定，“本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为”。

由此可见，法律上，对有奖销售行为的认定原先只局限于“经营者以销售商品或提供服务为目的”。但是随着市场经济尤其是互联网经济的蓬勃发展，出现了“进店即送”“扫码即送”“关注即送”等不直接与销售商品或提供服务挂钩的新型推广模式，对传统监管理念造成冲击，监管部门在能不能管、怎么管的问题上出现了疑虑和争议。针对原有法律规定的局限性和滞后性，也为了在司法实践中统一规范执法尺度，加强市场监管，国家市场监督管理总局价格监督检查和反不正当竞争局于2020年11月6日公布了《规范促销行为暂行规定》（施行日期：2020年12月1日）。其中，第十一条规定，“本规定所称有奖销售，是指经营者以销售商品[1]或者获取竞争优势为目的，向消费者提供奖金、物品或者其他利益的行为，包括抽奖式和附赠式等有奖销售”。可见，除以销售商品或提供服务为目的之外，以获取竞争优势为目的同样可能构成有奖销售，比如非常典型的“转发朋友圈即可获赠大礼包”。这从其第十二条“经营者为了推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量、提高点击率等，附带性地提供物品、奖金或者其他利益的行为，属于本规定所称的有奖销售”之规定亦可进一步看出。

实践中，有奖销售的奖品多种多样，可能是金钱、实物、服务机会、购物折扣等；在网络世界，还可能是会员权限、虚拟货币、视频播放时间、虚拟游戏装备等[2]。

有奖销售的奖励形式也具有多样性，包括抽奖式和附赠式有奖销售。抽奖式有奖销售是指经营者以抽签、摇号、游戏等带有偶然性或者不确定性的方法，决定消费者是否中奖的有奖销售行为。对此，《国家工商行政管理局关于抽奖式有奖销售认定及国家工商行政管理局对<反不正当竞争法>具体应用解释权问题的答复》（工商公字〔1998〕第143号）第一条即明确，“抽签、摇号是典型的抽奖式有奖销售方式，但抽奖式有奖销售并不限于这些方式。在有奖销售中，凡以偶然性的方式决定参与人是否中奖的，均属于抽奖式有奖销售，而偶然性的方式是指具有不确定的方式，即是否中奖只是一种可能性，即可能中奖，也可能不中奖，是否中奖不能由参与人完全控制”。附赠式有奖销售是指经营者向满足一定条件的消费者提供奖金、物品或者其他利益的有奖销售行为。比如，成为会员即送大礼包、满300减40，奖品仅限前50名下单的消费者等。

同时需注意的是，经政府或者政府有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动，不适用有奖销售的相关规定。

 [1]根据《规范促销行为暂行规定》第二条规定，所称商品包括提供服务。

 [2]《中华人民共和国反不正当竞争法学习问答》，王翔主编，第34页，中国法制出版社，2017.12

二、不正当有奖销售的三种法定情形及其司法实践

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元”。

由上可知，不正当有奖销售行为方式主要有三种，分别是：（1）有奖销售信息不明确，影响兑奖；（2）欺骗性有奖销售行为；（3）巨奖销售 [3]。对此，下文将结合司法实践逐一论述。

 [3]《中华人民共和国反不正当竞争法 实用版》，第15页，中国法制出版社，2017.11

（一）有奖销售信息不明确，影响兑奖

实践中，有的经营者既想通过有奖销售吸引消费者，又不想支付太高的促销费用，往往故意对所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等信息不作明确清晰的表述，在消费者兑奖时制造困难，使消费者无法实际获得可以合理期待的奖励 [4]。

比如，典型的案例有：经营者在促销活动的宣传单中介绍，特等奖奖品为比亚迪（秦）汽车一辆，而且活动当天现场摆放的特等奖奖品也是一辆比亚迪（秦）。然而，当有消费者中奖后，经营者却告知：特等奖奖品实际是比亚迪（秦）的五年使用权。根据一般人的理解，特等奖应当是比亚迪（秦）汽车一辆的所有权，但是兑奖时经营者却以有奖销售信息不明确为由，擅自将汽车所有权变更为汽车使用权，这无疑有悖于一般人的认知，偏离了消费者对兑奖结果的正常期待，应当认定构成本款所规定的情形 [5]。除此之外，有的经营者还宣称“买一赠一”，但是实际上所赠送的和所购买的完全不同，所赠送的只是价值相对很低的其他物品或利益，比如买一台电视机送一把雨伞；或者宣称“到店即送”，但实际上设置兑奖门槛，要求消费者必须要先经过数次消费或者满足一定的消费金额才能获得赠品。针对层出不穷的有奖销售乱象，《规范促销行为暂行规定》第五条明确规定，“经营者开展促销活动，应当真实准确，清晰醒目标示活动信息，不得利用虚假商业信息、虚构交易或者评价等方式作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众”。

由上可知，模棱两可的、产生歧义的、不明确的有奖销售信息是受到法律的否定性评价的，那么，经营者应当如何做到“明确”？对此，《规范促销行为暂行规定》第十三条和第十四条提供了具体的操作指引。第十三条规定，“经营者在有奖销售前，应当明确公布奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价格、奖品品名、奖品种类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等信息，不得变更，不得附加条件，不得影响兑奖，但有利于消费者的除外”。第十四条规定，“奖品为积分、礼券、兑换券、代金券等形式的，应当公布兑换规则、使用范围、有效期限以及其他限制性条件等详细内容；需要向其他经营者兑换的，应当公布其他经营者的名称、兑换地点或者兑换途径”。该两条规定同时也为裁判机构和有关执法部门提供了有效的指引。

比如，在（2019）川0603行初110号案件中，由事实查明部分可知，福袋机机身上方和侧面标注有“福袋机专卖通通有礼，每期大奖随机在太平洋影院线旗下各网点产生，礼品定期更新，如中以上大奖，请联系影院工作人员或拨打客服热线；有笔记本电脑、单反相机、手机等奖品图案；幸运福袋、100％有礼、幸运有礼，惊喜不断、还等什么，幸运属于你”等奖品文字和图案”。对此，德阳市旌阳区人民法院认定，“原告经营的福袋机机身上只对奖品的种类进行了明示，对奖品的型号、价值、中奖概率等事项未予以明示，极易导致消费者与原告之间就具体的奖品产生分歧。被告据此认定原告进行有奖销售的信息不明确，影响兑奖，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第（一）项规定，并无不当”。

又比如，2021年8月2日，广东省市场监督管理局公布了七宗经营者不正当有奖销售典型案例，其中案例五为“人人乐连锁商业集团股份有限公司不正当有奖销售案”。该案中，当事人于2020年11月28日和12月28日开展了两期“PLUS会员尊享礼年终抽奖10000瓶贵州飞天茅台1499元购买资格券”的活动，但是当事人在第一期活动详情里没有明确抽奖10000个“贵州飞天茅台1499元购买资格券”是两期的总数量还是每期的数量；当事人在第二期活动的详情里也没有明确公布奖品“贵州飞天茅台1499元购买资格券”的数量或者中奖概率。对此，执法机关以“抽奖活动信息不明确，影响兑奖”为由进行了行政处罚，罚款10万元 [6]。

在此还需要特别注意的是，依据《规范促销行为暂行规定》第十三条，经营者应当明确公布的事项中也涉及中奖概率。但是，由于活动期间参与抽奖人数处于动态变化，中奖概率也随之变化，而经营者客观上对此无法预知，往往不能在抽奖规则中事先明确中奖概率。那么，对第十三条的规定应当如何理解，司法实践又当如何处理？

笔者认为，依据《规范促销行为暂行规定》第十三条的规定，“奖品数量”和“中奖概率”应当作择一适用的理解。之所以要标示奖品数量或中奖概率，是因为这直接影响了消费者参与该促销活动意愿的强弱，其目的也在于规制经营者隐瞒、欺骗、误导消费者的情形。

比如，在（2015）深中法行终字第162号案件中，深圳市中级人民法院认定，“上诉人主张被举报人未向消费者明示所涉奖的中奖概率，属于欺骗性有奖销售，此无事实和法律依据。根据概率的定义，概率表示发生的可能性大小的量。而本案中由于符合抽奖条件的顾客人数不确定，被举报人通过确定奖项的名额来向购买者明示中奖的可能性大小，此并无不妥，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持”。

又比如，在（2014）穗中法民一终字第6577号案件中，迪士尼公司对于中奖概率的说明为“特等奖：自2013年起迪士尼将在年底从参与抽奖的消费者中评选出一名特等奖，获得香港迪士尼乐园家庭游的大奖。一、二、三、四等奖：由于无法预计参与抽奖活动的消费者总人数，所以中奖概率并不是一个确定的数值，详见以下“抽奖方式”。抽奖方式：当前抽奖公式为“剩余奖品总数／（平均每天抽奖人数×剩余活动天数）”，详细解释如下…”。对此，广州市天河区人民法院认为“从活动规则来看，中奖概率确实是由于无法预知的客观情况而不能事先知晓和明确的，但迪士尼公司已经对奖品设置、抽奖规则作了详尽说明……并不存在徐大江主张的未告知中奖概率的行为”；广州市中级人民法院也认为“迪士尼公司在网站已就中奖概率作出说明，并不存在隐瞒中奖概率的事实。至于中奖概率的不确定性（中奖概率无法表述为确定的数值），迪士尼公司在网站也已予以明示，该陈述是尊重客观事实的表现，而非就中奖概率对消费者进行欺诈”。

由此可见，如因客观情况无法确定中奖概率的，经营者仍可以对奖品数量或抽奖规则进行详尽说明，裁判机构也不会仅凭未能列明中奖概率而认定经营者就中奖概率对消费者进行欺诈。

 [4]《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，王瑞贺主编，第35页，法律出版社，2017（2018.2重印）

 [5]《不正当有奖销售案的定性分析》，作者张炯珑（山西省阳泉市市场监管局），载于《中国价格监管与反垄断》2021年第7期

 [6]《广东省市场监督管理局公布七宗经营者不正当有奖销售典型案例》，信息来源：广东省市场监督管理局官网，2021-8-6发表

（二）欺骗性有奖销售行为

欺骗性有奖销售行为包括两种，一是谎称有奖，二是故意让内定人员中奖。

所谓“谎称有奖”，既包括宣称有奖而实际无奖，也包括宣称有大奖而实际只有小奖[7]，还包括宣称免费领奖而实际需要支付一定价款后才能领奖。比如，厦门市集美区市场监督管理局曾接到消费者举报，反映其在某淘宝网店购买一双女鞋时，参与了该店“双十一”活动，活动宣传“2021年11月1日00:00起全场实付金额TOP1、成功付款第一至三名送价值3190元的戴森吹风机……”。然而，该消费者在2021年11月1日当日零时进行抢购且系统显示其在00:00:00交易成功，时间早于商家公布的中奖名单中的前三名，却没有奖品。后当执法人员要求核实后台交易记录等信息时，商家却无法提供，最终承认其公布的中奖名单为虚假制作的名单，实际并未兑现所宣传的奖励。因此，执法机关责令停止违法行为，并处五万元罚款[8]。又比如，2022年广东省市场监管部门查处的东莞市大朗某通讯设备经营部不正当有奖销售案。该案中，该公司员工在其店铺附近以市场调查的名义开展免费抽奖活动吸引消费者扫描二维码进行抽奖，继而中得奖品（平板电脑、手机或电动车），然后以免费领取奖品为由将消费者带至店里，向消费者推荐并要求下载安装海淘商城APP，消费者充值并签订《客户承诺消费领取成功回执单》后，方能领取奖品。该公司向消费者谎称免费领取奖品实际需要消费者支付更多价款的行为，属于采用谎称有奖的欺骗方式进行有奖销售的行为[9]。

此外，需要特别注意区分的是，在没有消费者中奖时谎称已有消费者中奖的行为，违反的是《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，构成的是虚假宣传行为，而非本条款所称的“谎称有奖”行为。比如，广东省市场监督管理局曾公布深圳市泰恒置地投资有限公司不正当有奖销售和虚假宣传案，该公司在没有客户抽中宝马3系首付款大奖的情况下，对外发布了“玺悦831月末冲刺季，宝马大奖新鲜出炉”的软文，以虚假的中奖结果欺骗、误导消费者，构成的即是虚假宣传行为[10]。

至于“让内定人员中奖”，即通过人为干预抽奖结果，使特定人员中奖或者中大奖。例如，电脑抽奖时对不同主体设定不同中奖概率，人工抽奖时将大奖奖券单独拿出来交给特定人员。其中的“内定人员”不一定是经营者的内部人员（如经营者的员工），也可能是经营者选定的外部人员（如经营者试图贿赂的特定关系人、消费满一定金额的大客户等）[11]。

如前所述，抽奖式有奖销售，本来就是以不确定的方式决定消费者是否中奖以及中何种奖项的。消费者基于抽奖式有奖销售行为选择购买该经营者的商品而放弃购买其他经营者的商品，显然也是抱着中奖甚至是中大奖的合理期待的。而“让内定人员中奖”将使得原本不确定的结果确定化，这对于非内定人员而言无疑是极为不公平的，非内定人员的合理期待将会落空，合法权益将被侵害；同时，对于其他经营者而言也是不公平的，因为其以虚假利诱的方式分流了原本可能属于其他经营者的客户。因此，应依法予以打击。比如，广东省市场监督管理局2021年公布的七宗经营者不正当有奖销售典型案例中的案例六。该案中，东莞市德岛渔具有限公司的工作人员在整理、公示活动中奖名单时，通过编造虚假中奖者订单信息方式内定了中奖名额，并把中奖产品赠送给熟人。查实后，执法机关以“故意内定中奖名单”为由处罚款5万元

[12]。

 [7]《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，王瑞贺主编，第36页，法律出版社，2017（2018.2重印） 

 [8]《谎称“有奖销售”还虚构中奖名单？罚款五万！》，公众号：厦门市场监管，2022-4-7发表

 [9]《立案查处案件607宗！广东发布2022年反不正当竞争执法账单及十大典型案例》，公众号：广东市场监管，2023-1-7发表

 [10] 《曝光！广东公布2020年反不正当竞争十大典型案例》，公众号：广东市场监管，2021-2-3发表

 [11]《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，王瑞贺主编，第36页，法律出版社，2017（2018.2重印）

 [12]《广东省市场监督管理局公布七宗经营者不正当有奖销售典型案例》，信息来源：广东省市场监督管理局官网，2021-8-6发表

（三）巨奖销售

针对该条款，随着我国经济发展水平的变化，《反不正当竞争法》在2017年修订时也相应将抽奖式有奖销售的最高奖金额上限由原来的五千元 [13]调整为现在的五万元。

抽奖式巨奖销售存在以下弊端：第一，扭曲消费者的消费选择，诱发、助长消费者的投机、博彩心理，使消费者不是为了获得所需要的商品、服务而购买，而是为了获奖而购买，结果买了不需要的东西，造成浪费。第二，经营者进行巨奖销售的成本最终会转移到消费者身上，虽然个别人获得了巨奖，但绝大多数消费者要以更高的价格购买该商品或者服务。第三，巨奖销售会干扰其他经营者的正常经营，只有经济实力雄厚的经营者才有能力设立巨奖，这可能严重排挤资金少、无力设立巨奖的中小经营者，破坏市场竞争格局[14]。公平竞争是市场经济的基本原则，也是市场机制高效运行的重要基础，而巨奖销售无疑是与此相悖的。

需要强调的是，本项限制最高奖金额五万元的只是抽奖式的有奖销售。这里的“抽奖式”，既包括结果分为有奖和无奖的情形，也包括结果分为大奖和小奖的情形，以及二者相结合的情形。这需要与以下两种情形相区别：第一，奖励所有购买者且奖品价值基本相当的附赠式有奖销售（例如买房送车位，车位位置通过抽奖确定，不同车位的价值差别不大），其奖励实际上是交易对价的一部分，博彩性质较弱，一般不适用本项规定。第二，获奖人不是仅凭运气通过抽奖获得奖励，而是因其智力、体力、技能参加活动而赢得奖励的，一般视为参赛人的合法回报，不适用本项规定 [15]。

为了尽可能有效规范经营者在实际销售过程中以各种形式规避“抽奖式有奖销售最高奖的金额超过五万元”的条款，《规范促销行为暂行规定》第十七条以“列举+兜底”的形式进一步细化，“有下列情形之一的，认定为最高奖的金额超过五万元：（一）最高奖设置多个中奖者的，其中任意一个中奖者的最高奖金额超过五万元；（二）同一奖券或者购买一次商品具有两次或者两次以上获奖机会的，累计金额超过五万元；（三）以物品使用权、服务等形式作为奖品的，该物品使用权、服务等的市场价格超过五万元；（四）以游戏装备、账户等网络虚拟物品作为奖品的，该物品市场价格超过五万元；（五）以降价、优惠、打折等方式作为奖品的，降价、优惠、打折等利益折算价格超过五万元；（六）以彩票、抽奖券等作为奖品的，该彩票、抽奖券可能的最高奖金额超过五万元；（七）以提供就业机会、聘为顾问等名义，并以给付薪金等方式设置奖励，最高奖的金额超过五万元；（八）以其他形式进行抽奖式有奖销售，最高奖金额超过五万元”。由此可知，五万元的限额，不仅是指奖金金额不得超过五万元，也包括作为奖励的全部财产性利益的价值总和不得超过五万元。

在广东省市场监督管理局2021年公布的七宗经营者不正当有奖销售典型案例中，有三宗案例都是“抽奖式有奖销售最高金额超五万元受到行政处罚”，分别是：（1）宝能汽车销售有限公司设置的宝能跨年锦鲤大奖奖项包括价值136800元的观致7购车现金券、宝能城发文旅项目全年深度家庭游（价值约35534元）和价值50000元的1年汽车使用权等，大奖合计价值约23万元；（2）中山市金沙实业股份有限公司奖品设置为“时代小满（中山）1套10年使用权”，并与中奖用户签订“《全民嗨翻1元好房》活动中奖告知书”后兑付了奖金78000元；（3）开平市长沙粤豪珠宝金行和开平市长沙港豪珠宝金行联合开展抽奖式有奖销售活动，并宣传“买金送车价值79900土豪奖捷途SUV小汽车一部（送10年使用权）”等内容。此次有奖销售活动已于2021年1月3日举办完成。开平市价格认证中心的《价格认定结论书》显示，该汽车在基准日为2021年1月3日的全新未上牌情况下市场零售价格为85000元，根据二手车平台查询相近价位的同类型汽车，以最低折旧率75%计算，奖品“捷途SUV”小汽车的10年使用权价值为63750元 [16]。

 [13] 《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第十三条规定，“经营者不得从事下列有奖销售：……（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元”。

 [14] 《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，王瑞贺主编，第36-37页，法律出版社，2017（2018.2重印）

 [15] 《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，王瑞贺主编，第37页，法律出版社，2017（2018.2重印）

 [16] 《广东省市场监督管理局公布七宗经营者不正当有奖销售典型案例》，信息来源：广东省市场监督管理

三、有奖销售的合规建议

综上，有奖销售是经营者经常采用的促销手段，但有奖销售不能滥用，必须符合相关法律规定，有明确的规则和禁止的法律红线 [17]。就经营者在进行有奖销售过程中应当如何确保合法合规性，笔者结合实务经验，提出以下两点合规建议：

一方面，进行正当有奖销售。经营者应当遵守《反不正当竞争法》《规范促销行为暂行规定》《消费者权益保护法》《广告法》《电子商务法》等国家相关法律法规，明确有奖销售信息，保障“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”，避免虚假宣传、夸大奖品价值、人为干预抽奖结果等欺诈行为，避免“抽奖式有奖销售最高金额超过五万元”的巨奖销售行为，以免受到执法机关的行政处罚；

另一方面，注重个人信息保护。经营者在进行有奖销售活动时，无论是线上活动还是线下活动，都涉及消费者个人信息的收集，如姓名、身份证号码、电话号码、地址等。因此，在此过程中，经营者需要注意遵守《个人信息保护法》《网络安全法》等相关规定，明确告知消费者收集信息的目的、方式、范围，以及使用、保存、传输和删除的措施，并建立信息安全管理制度，做好数据加密，避免不必要的信息共享，尤其是在未知或不可信的网站或第三方应用上，严格控制消费者个人信息的访问权限和披露。

 [17]《广东省市场监管部门反不正当竞争执法指导性案例点评》，中国市场监管报，第003版，2022-1-19