一

引言

（一） “私人数字货币”概念

1.定义

本文所称“私人数字货币”，也可称为“虚拟货币”，是指以比特币等为代表的，由私人组织或机构发行的基于区块链等加密运算技术产生的加密数字货币。

2.数字货币发展概览

数字货币是密码学的一个研究分支。2008年，神秘人“中本聪”发表经典论文《比特币：一种点对点的电子现金系统》（Nakamoto S. Bitcoin: a Peer-to-peer Electronic CashSystem），提出了一种全新的电子化支付思路，即建立完全通过点对点技术实现的电子现金系统。与此前基于“银行-个人-商家”三方交易模式的电子现金系统（David Chaum，E-cash，1982）相比，去中心化的点对点交易模式和网络架构具有革命意义。2009年1月，比特币横空出世。比特币具有总量固定（算法预设发行上限为2100万个）、交易流水全部公开化、去中心化、交易者身份信息匿名等特点。

比特币所采取的前沿技术，称为“区块链技术”。比特币是一个分布式的P2P网络体系，没有中心服务器，不存在中央控制点和服务，网络中所有节点彼此对等，节点之间相互连通，节点遵守共同的协议规则，协同处理交易，每个节点在对外提供服务的同时也使用网络中的其他节点所提供的服务。（Andreas M. Antonopoulos. Mastering Bitcoin [R].2015）

比特币也是一个相互验证的公开记账系统，将通常的集中式簿记分拆为每10分钟一次的分布式簿记，簿记的权利由全网竞争选取，簿记数据按时间顺序连接起来并广播全网。任何节点均可同步到网络上的全部簿记记录，均可投入计算资源参与簿记权的争夺。攻击者如果不掌握到全网50%以上的计算资源，就无法攻击这套簿记（链接）系统。

2019年6月18日，社交传媒巨头Facebook 宣布将主导发行Libra（天秤币），同时发布了《Libra 白皮书》，宣布将建立“一套简单的、无国界的货币和为数十亿人服务的金融基础设施。”Libra将与一篮子资产挂钩并采取100%的资产储备。Libra的问世，引起各国央行和金融监管机构的高度关注乃至深切担忧。2020年4月16日，Libra协会发布《Libra 2.0白皮书》，表示“除了锚定多种资产的稳定币外，Libra还会提供锚定单一货币的稳定币”，同时将“通过稳健的合规性框架提高Libra支付系统的安全性”。Libra的出现，也直接促进了各国央行数字货币的加速推进。

目前，基于非对称加密、分布式账本和共识机制和智能合约技术的创新，数字货币技术得到新的飞跃，以太币、莱特币等各种数字货币陆续登场达数千种之多，数字货币交易所达上万家。

3.属性分析

（1）私人数字货币是一种新兴事物，其属性是货币、支付工具、商品、证券还是数字资产，目前尚无定论。私人数字货币被冠名以“币”，且在一定的场景内可作为现金支付的替代手段，但尚欠缺真正成为货币所必须的交易媒介、计价单位、价值储存三大职能及法偿性、强制性等货币属性，最多认为是 “准数字货币”或“类数字货币”。

当前实践中，私人数字货币的资产属性愈发凸显，其原因主要有三：第一，私人数字货币本身虚拟，自身价格波动太大，无法作为计量单位；第二，私人数字货币即使有法定货币或资产抵押背书，但其交换价值仍受特定群体认同和共识的制约；第三，目前现实中更多将私人数字货币用作投资（机）而非支付。

（2）各国政府对待私人数字货币的态度不一，有界定为特殊商品、支付工具、证券或数字资产等多种属性，分别从资产交易、支付、税收、ICO、反洗钱、反恐怖融资、金融稳定、消费者保护等各个方面，对其交易、使用和流通进行规范。

4.概念辨析

对货币进行描述、分类的标准很多。如国际清算银行（2017）的“货币之花”或国际货币基金组织（2019）的“货币之树”等。

（1）从发行主体角度，私人数字货币区别于由中央银行发行的法定数字货币（CBDC）。法定数字由政府监管和国家主权信用背书，是货币当局法定货币的数字形式，基于其无限法偿、零息、匿名支付、不承担除货币应有职能之外的其他社会与行政职能等特点，主要用于替代和补充纸质货币。（“点对点+电子支付系统+央行信用”）

（2）从技术特征角度，私人数字货币区别于应用传统计算机信息技术处理支付业务时，存在于商业银行银行卡、网银、第三方支付工具中的电子形态存款货币，即电子货币。（“电子支付系统+央行信用”）。

5.重要分类

（1）从币值是否锚定的角度，可分为价值没有锚定的、由网络内生的纯粹的数字货币（如比特币），和与单一法定货币等值挂钩或与一揽子法定货币结构性挂钩的稳定币。（如USDT、摩根币、Libra等）

（2）从具体功能角度，可以分为作为交易工具，用以购买商品和服务的交易型私人数字货币；代表了发行方的债或股权，承诺持有者可以对未来公司利润或现金流的分成的证券型私人数字货币；以及通过ICO支持或创建区块链产品的效用型私人数字货币。（如英国）

（二） “规制”概念

我国经济法学界习惯将国家对社会经济的介入、干预活动，划分为针对宏观经济领域的“调控”和针对微观市场领域的“规制”两大类，具体法律规范也相应有“市场规制法”和“宏观调控法”之分类。本文将国家对私人数字货币市场的监管、引导、激励、促进等各种干预行为和活动，统称为“规制”。规制的外延大于单纯的行政监管措施，也包括立法、司法、指引、警示、宣传等各种国家介入的行为、措施和手段。

二

我国规制政策发展历程

1.2008-2013“相对放任”阶段

该阶段主要是由现行法律、行政法规和规范性文件作为法律基础设施，发挥一般性规制作用，主要法律法规包括《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《电子签名法》、《刑法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《反洗钱法》、《证券法》、《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等。

《国家税务总局关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》(国税函[2008]818号)规定，虚拟货币加价后出售取得的收入将征收个人所得税。该规定为我国对加密数字货币交易征税的文件依据。

2.2013-2018“严格限制”阶段

该阶段的主要基础法律为2016年11月7日颁布、2017年6月1日实施的《网络安全法》。在此期间，多部门三次联合发文，对比特币、虚拟货币相关问题作出了具体、明确的规范和指引，充分体现“从严监管、严格限制”的政策取向。中国互联网金融协会也出台了行业相关自律性文件。主要内容如下：

3.2018-至今 “链币分离”阶段

以2019年1月10日发布、2019年2月15日起施行的《区块链信息服务管理规定》为标志，我国关于区块链技术具体应用的第一部法律规范出台，规制策略是严格限制私人数字货币，同时鼓励区块链技术和央行数字货币的发展。

三

现有规制政策利弊分析

我国现有规制政策是将比特币等虚拟货币定性为特定的虚拟商品，私人持有、转让行为属于个人的权利和自由，未受禁止；但禁止虚拟货币作为货币在市场上流通使用，禁止金融机构和支付机构开展比特币等相关业务，禁止从事代币发行融资活动，禁止代币融资交易平台进行交易活动。上述政策实质限制了私人数字货币的创造、发行、储存、交易和流通等主要经营活动的开展。

（一）优势

1.严格控制业内内幕交易、操纵市场、过度投机、庞式骗局等种种乱像，保护中小投资者和金融消费者利益；

2.严厉打击假借数字货币、区块链名义进行的非法集资、传销、诈骗、洗钱等违法犯罪行为；

3.维持金融系统稳定，为我国法定数字货币的推出营造良好的市场环境。

（二）弊端

1.抑制金融创新，不利于商机挖掘和行业发展

（1）对企业及企业家经营权利的剥夺

“严格限制”的规制政策，将可能导致保护金融消费者权利与保护企业及企业家金融科技创新权利之间的失衡。截至目前，加密货币总市值已经由2020年初的1870亿美元上涨到3600亿美元，接近翻倍。据富达数字资产（Fidelity Digital Assets）2020年6月发布的一份报告显示，越来越多的美国机构投资者认可数字资产的吸引力。在面向近800个美国和欧洲的机构投资者的调研中，有36％的机构投资者目前已投资了数字资产，60%认为数字资产应在其投资组合中占有一席之地。特别是在美国、美债、美元信用不断下降，中美围绕科技、金融的竞争加剧甚至出现“脱钩”迹象的大背景下，无论是数字资产投资领域，还是试图绕开环球同业银行金融电讯协会（SWIFT）的全球支付领域，都孕育着巨大商机。

中国人民银行货币政策司原司长孙国峰曾于2020年撰文表示：“迄今为止，我国已经明令禁止或限制了涉及非主权数字货币的金融活动，禁止在中国境内非主权数字货币的ICO，关停境内的非主权数字货币交易所。……但是并不能从根本上解决非主权数字货币领域内监管框架未确定、监管法规缺失和监管路径不明的问题。缺乏有效可行的监管制度阻碍了金融创新的发展，也常使监管机构陷入无法可依的困境。”

 （2）对金融消费者无法形成最终有效保护

“严格限制”的规制政策，也导致数字资产相关领域正常经营活动的缺失，对行业本质无法形成更深入的理解，司法实践和消费者权利保护也必将滞后。据中伦研究院统计，截至2018年5月底，国内与比特币有关的虚拟货币判决共计855件，经筛选较为经典的198件。裁判对虚拟货币的态度存在分歧，主要有以下几种认定：一是特定虚拟商品；二是虚拟货币；三是无法流通的货币；四是计算机信息系统数据；五是财产。我国司法实践对私人数字货币性质的认定差别极大，必将导致相关权利保护的差异。

2.我国法定数字货币缺乏私人数字货币的有效竞争，可能影响其实施效果

历史上，存在官方货币与私人货币之间相互竞争、相互促进的先例。现实中，央行数字货币更侧重货币职能，主要是从数字人民币的发行、兑换、存储、使用各个环节和角度建立和梳理各种主体之间的关系，私人数字货币更侧重于从数字加密资产的创造、交易、流通、投资者保护等角度进行规范和管理。但在数字资产交易、流转中的存储安全、个人数据信息保护、相应监管技术的运用发展等方面，二者又都面对同样的课题。允许二者并存于市场，有利于取长补短。

3.

缺席国际范围内的金融科技创新实践，缺乏对数字资产行业的规制、引领， 可能导致产业话语权和规则制定参与权在一定范围内的丧失。相比对国内的监管政策，我国香港对于虚拟资产的监管作出了突破性的尝试和创新。

四

规制政策调整的逻辑与进路

（一）技术、经济与规制逻辑之间潜在的一致性

1.技术逻辑

“P2P网络是一种在对等者（Peer）之间分配任务和工作负载的分布式网络模型。P2P网络协议确保同一网络中的每台计算机彼此对等，各个节点交互运作、协同处理，共同提供网络服务，不存在任何‘特殊’节点，每个节点在对外提供服务的同时也在使用网络中其他节点所提供的服务。” 

2.经济逻辑

私人数字货币体现的是个体与个体之间直接进行的动态、复杂的网状连接和点对点交易，而支持这种连接和交易的是大数据、云计算、区块链和人工智能等强大的算法技术和算法规则。算法可视为适用于每个参与主体的“通用契约”，也须坚持自愿原则基础上的激励相容（即有一种及制度安排，使行为人追求个人利益的行为，正好与实现集体价值最大化的目标相吻合），以实现帕累托改进（在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好）。

3.规制逻辑

（1）规制的本质

对私人数字货币进行规制，其实质是在探索行业（乃至企业）内部依靠中心化的机构/科层发挥组织协同作用的社会生产方式，能在多大程度上被新兴的、以“去中心化”为特征的算法经济、共识机制的组织协同方式所取代；并且在此过程中，公权力又如何通过相应的监管、教育、引导和司法裁判等规制手段，引导各个交易主体和市场适应创新、平稳过渡，实现保护科技创业者权利和金融消费者权利、鼓励金融科技创新和维护金融秩序稳定等权益之间的平衡、协调，以实现社会整体利益最大化，实现实质公平正义。

（2）核心问题

笔者认为，对于私人数字货币进行规制的核心问题在于如何确定公权力干预、介入的边界及时点，其目标是以一国经济体系范围内经济社会治理、运行的整体成本高低为边界进行测算，最终达到降低“制度性交易成本”和“经济体系运行成本”的目的。

（二）规制政策调整的进路

私人数字货币规制监管的困境，源自其内生于“泛在及普适”的网络并同时具备货币与金融资产双重属性。从功能到行为的规制进路分析如下：

1.基本功能

私人数字货币的发展实践显示，它在经济生活中具有两大基本功能，一方面去中心化、匿名性、跨境自由流动、交易成本低等特点，使其可以在众多场景中充当现金支付的替代，从而凸显作为“货币”使用的支付功能；另一方面又因其虚拟资产的财产属性，可作为一种特殊的商品被用作对抗通胀、防止政府滥用铸币权的投资工具。

2.规制进路

我国对私人数字货币的规制，应从其现实功能出发，针对围绕私人数字货币的不同属性所发生的经济行为和活动的不同性质、特点，分别进行规制：

（1）对从其货币属性衍生出的经济行为（“支付类经济行为”），即更多地作为支付工具被用作购买商品和服务，应更多地从与银行金融机构等的兑付、结算服务及反洗钱、反恐融资等角度进行规制；

（2）对从其资产属性衍生出的经济行为和活动（“资产类经济行为”），作为私人持有或交易的资产或资产通证，具有特定投资品的性质，应更多地从商品投资、资产交易、证券合规、投资者保护等角度进行规制；

（3）同时，基于私人数字货币的技术特点，对于网络安全、数据资产保全、个人信息保护等方面也提出了新的规制要求。

（三）优先处理事项

笔者认为，从经济活动属性及社会需求和影响出发，应优先放松对私人数字货币资产类经济行为的管控。我国现有商业银行及第三方支付机构的电子支付业务发达，央行数字人民币已进入试点阶段，走在世界前列，社会对私人数字货币承担支付功能经济活动的需求度不高。但对于资产类经济行为，由于国内禁止数字资产交易平台运营，许多企业、个人只能远走海外，导致了跨境监管难、跨境保护难等一系列现实问题。优先放开对资产类经济行为的管制，核心抓手是尽快建立中心化的数字资产交易平台。对数字资产交易平台的运营、监管经验相对成熟，数字资产交易平台的设立可尝试探索“民办官督”模式或“公私合营”模式，同时要善用、尽用特区立法权及自贸区国家特殊政策。目前深圳和海南已出台了相关政策如下：

1.深圳：中共中央、国务院在2019年8月9日印发的《关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》中明确，“支持在深圳开展数字货币研究与移动支付等创新应用。促进与港澳金融市场互联互通和金融（基金）产品互认。”

2.海南：海南省工业和信息化厅在2020年5月9日印发《关于印发海南省加快区块链产业发展若干政策措施的通知》中明确，“支持龙头企业探索数字资产交易平台建设，探索资产数字化、数字资产确权保护、数字资产全球化流动、数字资产交易等方面的标准和技术模式，推动数字资产相关业态在海南先行先试。”