《中华人民共和国公司法（2024年7月1日实施）》（简称“新公司法”或“公司法”）吸收成熟经验对董事、监事、高级管理人员（简称“高管”）（董事、监事、高级管理人员合称“董监高”）规则进行了较大的修改，本系列文章将结合新公司法董监高相关条款及司法实践，对董监高法律适用问题进行系统性梳理，以供实务参考。本文重点探讨监事的名与实、权与责。

一、监事的名与实

（一）监事的由来

在我国公司治理结构中，股东会、董事会、监事会构成公司治理的三大机关，在法律的预设中，股东会负责公司重大事项的决策，董事会负责公司经营管理，监事会为公司监督机关。这样的机关设置源于公司作为拟制的人，无法像自然人一样自由表达意思、实施行为，需要借助法人机关来实现。公司由单一股东创设时，公司多由该股东自行管理，自行负责，为避免股东与公司混为一体，为公司设置董事一职为最低要求，股东参与公司经营管理非股东身份，而是公司的董事，并接受公司法对董事的规则规制，此种情形中，该股东聘请监督人员对自己进行监督无实现的可能，也就无设置的必要。倘若公司由两个股东组成，存在两个股东均参与公司经营或仅一方参与经营的情形，即便两个股东均参与经营，最终也会形成由一方主导经营的状况，从而引发公司所有权与经营权的分离，股东对企业控制能力减弱或丧失。这时，股东对公司的经营管理必须通过“委托-代理”机制实施，换言之，对公司经营管理减弱或丧失的股东以“委托人”身份，将公司经营管理委托给“受托人”/“代理人”行使，委派监督者予以监督实属必要。进一步而言，在股东人数更多，规模更大的公司，监督者的角色愈发重要，监事制度应运而生。因此，形式上看，监事制度为舶来品，是世界各国在公司治理实践中普遍采用的治理模式，体现公司治理三权分立、分权制衡的政治思想。但同时，监事制度又有其产生的内生动力。

（二）监事规则更新与运行现实

1. 监事规则的更新

新公司法响应监事制度的内生需求，新增规模较小或股东人数较少的有限公司，全体股东一致同意的情形下可不设监事。意味着，符合前述条件的公司，未产生所有权与经营权分离的情况下，可不再被迫接受监事规则；对于经营权产生分离的股东，不设监事需取得其同意，是否同意以及同意后如何实现对经营方的监督需慎重考量。

审计委员会作为监事制度的替代方案在新公司法中首次确立，新公司法规定有限公司、股份公司均可设置审计委员会，问题在于审计委员会成员首先得是董事，成员三名以上，且过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务。这就客观要求公司的董事会规模足够庞大，公司规模未达到一定程度确无设置审计委员会的可能。

新公司法第一百三十七条规定：“上市公司在董事会中设置审计委员会的，董事会对下列事项作出决议前应当经审计委员会全体成员过半数通过”，结合国务院《国务院关于实施<中华人民共和国公司法>注册资本登记管理制度的规定》第十二条及证监会2024年12月27日发布的《关于新<公司法配>套制度规则实施相关过渡期安排》“上市公司应当在2026年1月1日前，按照《公司法》《实施规定》及证监会配套制度规则等规定，在公司章程中规定在董事会中设审计委员会，行使《公司法》规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。上市公司调整公司内部监督机构设置前，监事会或者监事应当继续遵守证监会原有制度规则中关于监事会或者监事的规定”。上市公司设置审计委员会代替监事会成为必然的制度选择。

新公司法第一百七十六条规定：国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。结合《中央企业公司章程指引（国有资本控股公司）》第四十四条的规则，国有独资公司、国有资本控股公司选择审计委员会代替监事会成为趋势。

1. 监事规则运行的现实逻辑

综上可知，新公司法在公司监督方面提供了更多的制度选择，现实而言，上市公司、国有公司之外的诸多公司对监事制度仍有切实的需求。但回归本质追问，监事，究竟为谁而监督谁？此问题的回答直接关系到监事规则的适用，以及监事制度完善的方向与依据。传统上认为公司治理结构中股东会、董事会、经理、监事会等权力和职责的配置，分权是手段，目的是制衡，遏制公司相关利害方之间的利益冲突，调试经济学意义上的“委托-代理”问题，包括控股股东与中小股东之间、股东与经营者之间、所有者与债权人等主体之间的代理问题，谋求股东全体和公司本身经济利益的最大化。在股权结构集中于大股东控制之下，公司治理的主要矛盾存在于大股东与中小股东之间；在股权结构分散时，公司治理的主要矛盾存在于股东与经营管理层之间。监事制度要解决的核心问题是所有者与经营者之间的代理问题。基于此，监事服务于全体股东和公司利益，监督执行公司业务的董事和高管。

二、监事的权与责

（一）监事的职权及行使现状

新公司法第七十八条规定，监事会的职权包括检查公司财务，对董事、高管执行职务的行为进行监督，对董事、高管提出解任的建议（违反法律、行政法规、公司章程或股东会决议的），要求董事、高管纠正行为（行为损害公司利益时），提议召开临时股东会会议并在符合条件时召集和主持（董事会不履行召集和主持职责时），向股东会会议提出提案，响应符合条件股东的请求提起对董事、高管的诉讼等。

检查公司财务以董事、高管配合为前提；对董事、高管执行职务行为监督、要求纠正以知晓其具体行为为前提；提议召开临时股东会、提出提案、解任董事及高管的建议以能获得大股东支持方有功效。若前述职权行使的前提条件都不具备，公司自治寄希望的监事“过程监督”就变得难以实现，监事制度彻底沦为事后的诉讼救济本就意味着监督制度的溃败。

回归到监事为谁而监督这一本质的问题，监事产生的内生动力是公司所有权与经营权的分离，但在实践中并非公司全部所有者均与经营权分离，在部分股东通过成为董事、高管获得经营权的情况下，需要解决的是未获得经营权的股东如何实现对已成为董事、高管股东的监督。答案显而易见，若监事不是由丧失经营权的股东或其推荐人员担任，仍由成为董事、高管的股东或其推荐人员担任，监事就与其产生的内生动力相悖，丧失存在的价值基础，因为成为董事、高管的股东并未发生所有权与经营权的分离，而发生分离的股东却无法实现监督，这种错配将导致监事仅有其名而无其实。因此，借鉴韩国立法例，限制大股东监事选任权，甚至直接禁止已进入经营层的股东选任监事的权利，实为监事制度发挥实质作用的第一步，亦是走出监事监督激励不足、不敢监督、不愿监督的一大步。

至于让监事职权发挥，实现“能够监督”，首要在于确保监事对公司信息的获取权，筛选董事、高管易发生侵害公司利益的领域，如业务层面同业竞争、自我交易、关联交易、利用公司商业机会，资金层面挪用资金、擅自借款、违规担保，财物方面侵占财产、侵占账册证照等实施重点监察。对公司财务实施全面监察：一方面应将董事、高管配合义务转化为董事、高管主动作为的义务及配套责任，如定期向监事提交财务年终报告、中期报告、临时报告等；另一方面，类型化监事监督的内容，规定监事的必选动作和可选动作，使监事职权的发挥具备可操作性，如此，监事责任也能清晰化、具体化。

（二）监事的责任

新公司法第七十八条规定的监事职权对应的则是监事应该履行的职责，因监事职权规定较为笼统，实践中，监事在不同公司所发挥的监督能量各异，所以，监事职责也同样笼统。此外，监事未履行职权的不作为是否应该承担责任，承担怎样的责任；或者监事违法违规不恰当履行职权造成损害是否应该承担责任，承担怎样的责任，法律未进一步明确。新公司法涉及监事责任方面的规则，通常又与董监高责任一同出现，但事实上，监事与董事、高管的责任差异较大，笼统的表述董监高责任，难以将监事责任具体抽离，以窥全貌。进而导致监事责任变得扑朔迷离，在公司法规定的监事责任规则基础上，还需要结合具体公司的运作进一步的判断。

新公司法现有规则下，监事责任包括资产看护责任，忠实责任，守法合章责任。具体而言，新公司法第五十三条、第一百六十三条、第二百一十一条、第二百二十六条规定，股东抽逃出资、违法减资，公司违法分配利润、违法财务资助造成公司损失的，负有责任的监事承担赔偿责任；新公司法第二十二条、第一百八十条至一百八十四条、第一百八十六条规定，监事违反忠实义务，违规关联交易、自我交易、利用公司商业机会、同业竞争的所得收入归公司所有；新公司法第一百七十九条、第一百八十八条、第一百八十九条规定，监事执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，并规定了具体追究责任的程序。公司的监事，在评估自身监事责任时应结合任职公司实际，并对照新公司法前述规则检查，以避免承担监事责任。

三、展望

监事作用的发挥，除了依赖公司法对监事制度的进一步完善外，还应从公司自治的角度出发，提高公司自治的能力，尤其对于中小股东而言，如何在公司治理中获得有利地位，如何发挥委派监事的积极作用，有足够了解、交流、学习的必要。因篇幅所限，本文不作过多展开，期待私下继续交流、探讨。