备忘录、意向书的法律性质和效力认定
备忘录、意向书的法律性质和效力认定
备忘录、意向书的法律性质和效力认定
备忘录、意向书的法律性质和效力认定
备忘录、意向书是商事交易中经常签署的两种文件，由于并非以“合同”、“协议”等字眼命名，关于这类文件的性质和效力，在实践中可能引发争议。2012年最高人民法院《买卖合同司法解释（法释〔2012〕8号）》第2条对预约合同作了规定，首次认可了预约合同的概念，并将备忘录、意向书与认购书、订购书、预订书等一起列举，即认为备忘录、意向书等可能构成预约合同。但是，2020年颁布的《民法典》第495条中，虽然部分吸纳了上述观点，但却不再将备忘录、意向书与认购书、订购书、预定书等标准的预约合同并列，即不认为二者必然属于预约合同，因此关于这两种文件属于什么性质的问题，引起了广泛的讨论。
通过对案例的检索发现，司法实践中，法院通常根据备忘录、意向书的内容是否明确具体、当事人是否表明了受拘束的意思表示等，并结合个案的交易背景，对备忘录、意向书的性质和效力作出以下三种不同认定：（1）不具有法律约束力的磋商性文件；（2）具有法律约束力的预约合同；（3）具有法律约束力的本约合同。
也就是说，名为《备忘录》、《意向书》的文件，其真实性质并不取决于其标题，而是取决于其内容。《民法典》的改变，避免了应用中的误解，代表着立法技术的进步和成熟。下面就结合案例，以及两种文件最终被认定的性质，对裁判思路进行详细解读：
一、不具有法律约束力的磋商性文件
磋商性文件一般指当事人之间用以表达合作意愿的文件（又称为“订约意向”），表明双方愿意就将来订立正式的合同作进一步磋商。磋商性文件的内容往往在主要条款的约定上存在缺失或模糊，也缺乏当事人受该文件约束的意思表示，因此尚不足以构成合同。当备忘录、意向书仅构成磋商性文件时，当事人之间的权利、义务尚未完全明确，任意一方均不负有订立本约合同的义务。因此，当签订的备忘录、意向书属于磋商性文件时，在当事人之间并不产生合同效力，双方仅需依诚实信用原则继续磋商，因故未能形成明确的合意的，也不需要承担违约责任。但值得注意的是，如果一方存在《民法典》第500条规定的情形的，则可能构成缔约过失，需要承担缔约过失责任。
所以，当事人在签署此类文件时，应当充分意识其本质，根据自身需要进行进一步的磋商或者放弃签署正式合同，而不是错误的认为双方已经签署了正式合同，或者具备了可履行的条款，导致贻误商机。在主张自身权利时，也应当侧重于考察对方是否存在缔约过失责任，而不是盲目地主张要求对方承担违约责任。
法条
《中华人民共和国民法典》
第500条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚信原则的行为。
案例
（2013）民一终字第107号 洋浦经济开发区管理委员会与澳华资产管理有限公司建设用地使用权纠纷案
基本案情： 2008年4月19日，澳华公司与洋浦经济开发区管理局签订《关于建设高档酒店的投资意向书》（以下简称《投资意向书》）。《投资意向书》第三条第一项约定，经国家财政部批准，澳华公司受让了光大公司位于洋浦开发区内D2-17-1和D2-17-2两个地块的土地使用权，合计面积为15951平方米（约24亩），土地性质为商业用地。第二项约定，洋浦经济开发区管理局支持澳华公司在洋浦投资建设高档酒店，同意协调置换土地，……2010年2月20日，洋浦经济开发区管理局更名为洋浦经济开发区管理委员会。
后澳华公司一直未取得置换土地使用权，无从开展酒店项目建设，并被洋浦管委会告知已无法协调置换土地。澳华公司遂以洋浦管委会未履行合同义务构成根本违约为由诉至法院，请求法院解除双方签订的《投资意向书》、判令洋浦管委会赔偿澳华公司损失159,607,700元。
诉讼过程中，双方就《投资意向书》的性质和效力产生了分歧。澳华公司认为，《投资意向书》性质为民事协议，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方真实意思表示，应受法律保护。洋浦管委会认为《投资意向书》只是意向文件，没有具体的权利义务规定，没有具体的约束力。
二审法院援引了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院能够认定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”对该案事实作了如下认定：首先，《投资意向书》的当事人虽然是确定和明确的，但对于合同的标的和数量，则只是在描述了澳华公司所称的从光大公司处受让土地的情况的基础上，对澳华公司拟置换土地的意向及洋浦开发区管理局表示同意协调置换进行了约定，而对于是否必须置换成功以及置换土地的具体位置和面积均未作出明确约定。因此，该《投资意向书》不具备合同的主要条款，不构成正式的土地置换合同。其次，双方在《投资意向书》未明确约定洋浦管委会在置换土地过程中的权利和义务，当事人也未表明受其约束的意思，故该《投资意向书》并非相关土地使用权人就在将来进行土地置换或者在将来签订土地置换合同达成的合意。因此，案涉《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件，不具备合同的基本要素，没有为双方设定民事权利义务，双方当事人之间并未形成民事法律关系。
案例评析：从该案例中可以看出，澳华公司误以为签订了《投资意向书》后，只需要等待洋浦管委会安排协调置换土地即可，而忽略了该意向书条款实际缺乏对双方的约束力，也没有约定洋浦管委会在未能成功置换土地时应负有怎样的违约责任，最终导致了澳华公司的重大损失。
二、具有法律约束力的预约合同
预约合同是一种独立的合同，是以订立本约合同为目的的合同。预约合同需要包含本约合同的主要或全部内容,并约定在将来一定期限内订立本约。在签订预约合同下，当事人负有订立本约合同的义务，违反该义务的需要承担预约合同的违约责任。
如前所述，尽管《民法典》495条中不再将备忘录、意向书当作预约合同的标准形式，但这两类文件的性质由其具体内容而非标题决定，即在备忘录、意向书明确了当事人、标的物以及将来订立本约合同的意思表示等主要条款时，因其具备预约合同的要素，仍可构成预约合同。
预约合同和本约合同既有联系又有区别。在意思表示上，预约合同同样要求当事人作出受拘束的意思表示，而该意思表示是对订立本约达成合意。因此，预约合同产生的是缔约请求权，效果是能够在当事人订立本约合同存在事实或法律障碍的情况下，提前对双方当事人产生法律约束力。在内容上，预约合同同样需要满足内容明确具体的要求，但对预约合同内容的完备性要求往往比本约合同要低一些。
需注意的是，英美法中不存在预约合同制度，对于“签订合同的合同”（a contract to make a contract）或约定了“尚待签订正式合同”“本协议以正式合同为准”（subject to contract）的协议，通常会被认定不具有法律效力。[参见1.Darton Ltd. v Hong Kong Island Development Ltd(2001);2.Walford and Others v Miles and Another(1992）)]因此，若一份备忘录/意向书中注明了在将来一定期限内订立本约，并同时约定了适用英美法系国家或地区的法律，如香港法时，该备忘录/意向书只具有保护缔约信赖利益的效果，而不能产生缔约请求权。
因此，签订了该类文件的当事人，应当及时留意自己是否负有按照约定时间、条件订立本约合同的义务，如未按约定订立本约合同，又将负有怎样的责任。
法条
《中华人民共和国民法典》
第495条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
案例
（2020）沪0115民初1614号 上海欣生源药业有限公司与交晨生物医药技术(上海)有限公司技术转让合同纠纷案
基本案情： 2018年11月12日，上海欣生源药业有限公司（以下简称“欣生源公司”）与交晨生物医药技术（上海）有限公司（以下简称交晨医药公司）签订《关于009项目转让之备忘录》（以下简称《备忘录》），约定欣生源公司向交晨医药公司转让009项目（即“YGY009药物学研究”和“YGY009防治结肠癌化疗后复发的药理药效研究”项目）的研究成果，转让价格暂定为1,000万元（不含设备费），并约定双方需根据《备忘录》确定的基本原则和内容再行签署正式的交易合同，各项工作的实际实施以最终双方签订的转让协议条款为准。
《备忘录》签订后，交晨医药公司始终未履行《备忘录》约定的受让项目技术成果和购买项目专项设备的义务，欣生源公司诉请法院解除上述《备忘录》，并要求交晨医药公司赔偿其相应损失。交晨医药公司同意解除《备忘录》，但认为《备忘录》是磋商签约的意向书，不存在法定的解除事由亦没有约定违约责任，其在磋商过程中没有任何违约行为，不同意赔偿欣生源公司所谓的经济损失。
法院将案涉《备忘录》的性质和效力列为了争议焦点之一，并认为：涉案《备忘录》对于待转让的技术和设备的具体内容、转让价格、付款时间等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有明确约定，属于未决条款，需在订立《技术转让合同》和《设备转让合同》时协商一致予以确定。该《备忘录》是欣生源公司、交晨医药公司双方为将来签订正式的转让协议所进行的磋商及合意，双方在签订《备忘录》时对于该备忘录性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的。法院认定涉案《备忘录》是以将来签订转让协议为目的的预约合同，其中确定的内容在双方间产生拘束力。
法院进一步认为，预约合同的意义是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。根据查明的事实，交晨医药公司曾就交易总价和交易合同具体条款与欣生源公司进行过多次沟通协商，但因交晨医药公司股东会不同意欣生源公司提出的合同条款，最终未能达成一致意见签署正式合同，实乃双方磋商不成。此外，亦无证据证明交晨医药公司在此过程中存在恶意磋商的情形，交晨医药公司在履行备忘录的过程中并无过错，故对欣生源公司关于交晨医药公司违反预约合同的主张不予支持。因交晨医药公司明确表示同意解除涉案《备忘录》，法院判令涉案《备忘录》予以解除，但交晨医药公司无须承担赔偿责任。
案例评析：在该案例中，双方在签署《备忘录》时，以明确具体条款表示对于未来订立本约合同的认识是明确的，即《备忘录》明显构成预约合同，但双方却没有对未能订立本约合同时如何处理作出明确的约定，也没有对未能订立本约的责任承担进行细分。因此虽然预约合同成立，但由于《备忘录》本身没有对应的违约责任条款，导致欣生源公司既无法直接主张要求交晨公司签署本约合同，也无法主张交晨公司存在违约情形。
三、具有法律效力的本约合同
本约合同是指为双方设定了实质性权利和义务，当事人能够直接履行合同内容的合同。当备忘录、意向书具备合同的主要条款,明确表达了当事人受拘束的意思表示时，可构成本约合同。当事人需依照备忘录、意向书的约定作具体履行，违反的一方将承担违约责任。
判断备忘录、意向书是否构成本约合同在实践中存在以下两个问题：
第一，当事人在签订备忘录、意向书时，并没有就交易的全部内容达成明确的意见，这是否会影响备忘录、意向书作为本约合同成立？
合同成立要求订约当事人就合同的主要条款达成合意。《民法典》第472条虽列举了八项合同一般包括的基本条款，但事实上当事人只要就主要条款达成一致即可，缺乏其中的某些条款并不必然影响合同的成立。对于没有约定或约定不明的内容，当事人可在合同履行过程中依据《民法典》第510、511条关于合同条款的补充办法，通过签订补充协议、按照合同相关条款或参照交易习惯等方式明确。因此，当备忘录、意向书已经包含合同的主要条款时，即使在某些内容上缺乏约定或约定不明，也并不影响其作为本约合同的性质。
第二，当备忘录、意向书在内容上已经十分详尽，但约定了需另行签订正式的合同，在未签订正式的合同下，双方已依照备忘录、意向书的内容作了履行。此时，备忘录、意向书是预约合同还是本约合同？
《民法典》肯定了预约合同的独立性，因此，在实践中应当严格区分预约合同和本约合同。但由于现行法对如何区分二者缺乏详细说明，使得司法裁判出现了一些不一致的倾向，具体还应结合实际案情进行判断。
一般来说，应根据双方当事人的意思表示——是否打算在未来另行签订正式的合同进行判断，若当事人约定了需另行签订正式的合同，即有明确的意思表示表明双方签订的仅为预约合同，那么即使意向书、备忘录在内容上已经十分详尽，也应当尊重当事人的意思表示。
但在实际操作中，往往不能仅凭协议中孤立的条款来确定当事人的真实意思表示，而是应当审查协议的整体内容、双方后续的磋商及具体履行行为来认定。 在当事人未继续磋商、另行签订本约合同的情况下，如果一方已经依备忘录、意向书的约定作了实际履行，而另一方并未反对甚至直接接受时，该履行行为往往能够反映当事人的真实意思表示，即可能存在双方认为没有继续签订本约合同的必要，可以直接履行备忘录、意向书的情况。在这种情形下，法院通常会结合《民法典》第490条规定认定备忘录、意向书的性质为本约合同。
签订这一类备忘录、意向书的当事人，应当重点关注双方约定的主要条款是否已经明确，在标的物、价款、付款方式的约定是否清晰，具备可直接履行的条件。同时，也应当留意其中是否有关于约定未来签订正式合同的条款，如何理解和执行这一条款，也可能对文件性质和争议解决方案产生不同影响。
法条
《中华人民共和国民法典》
第470条 合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：
（一）当事人的姓名或者名称和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
第490条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
案例
(2021)鲁民终425号 生态洁环保科技股份有限公司、山东正顺建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷
基本案情： 正顺公司与生态洁公司于2016年年初针对雪野旅游区软件研发中心3#、5#楼建设签订《建设工程意向书》，就工程名称、地点、建设内容和要求、工程价款、工程移交等内容作了约定，《建设工程意向书》中还记载了“生态洁公司对软件研发中心进行邀请招投标建设，正顺公司同意参与投标如正顺公司中标，按中标合同的约定完成工程建设、施工管理及工程质量保修本意向书未尽事宜以招标文件、投标文件、中标合同为准”。
《建设工程意向书》签订后，生态洁公司未进行招标，在未办理施工许可证的情况下向正顺公司下达开工令，双方也未另行签订合同。涉案3#楼、5#楼由正顺公司分别于2016年3月5日、2016年3月20日开工建设，2016年9月27日主体结构验收均合格。后双方因工程款支付问题发生争议，正顺公司向法院提起诉讼。诉讼过程中，生态洁公司以《建设工程意向书》系预约合同，正顺公司无权依据预约合同主张支付工程款为由提出了抗辩。
一审法院首先就《建设工程意向书》的性质和效力作了认定，认为涉案《建设工程意向书》系正顺公司、生态洁公司为订立建设工程施工合同经合意而实施的先合同民事法律行为 ，意向书中虽记载“生态洁公司对软件研发中心进行邀请招投标建设，正顺公司同意参与投标如正顺公司中标，按中标合同的约定完成工程建设、施工管理及工程质量保修本意向书未尽事宜以招标文件、投标文件、中标合同为准”，但同时对涉案工程的施工范围、建设工期、工程质量、工程价款结算、进度款的支付、质保金、违约责任等建设工程施工合同的主要内容进行了详细明确的约定，已经具备本约合同的形式要件和法律要件 ；此后，生态洁公司未就涉案工程启动招投标程序，自生态洁公司向正顺公司下达开工令至正顺公司退场，双方亦未另行达成其他书面合同，因此认定涉案建设工程意向书的法律性质为双方达成的本约合同 。
生态洁公司提起上诉，认为一审法院认定“涉案《建设工程意向书》已经具备本约合同的形式要件和法律要件，为双方达成的本约合同”缺乏事实依据，违反了合同意思自治原则。
二审法院认为，因本案不属于必须招投标的工程，案涉《建设工程意向书》的内容并不存在提前磋商、恶意磋商及未投先定等问题，意向书属于双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当合法有效。意向书具备了合同的基本条款，双方在实际履行中也是按照意向书的约定履行，结合本案实际情况，双方后续并未就签订正式合同进行过磋商，因此一审法院将意向书认定为本约合同，而非预约合同，并无不当。
案例评析：该案例中，双方签订的虽仅名为《建设工程意向书》，并约定“未尽事宜以招标文件、投标文件、中标合同为准”，但根据法院观点，由于该工程并非必须招投标的工程，即招投标文件及中标合同并不是必然签订的，而《建设工程意向书》中已经包含了各主要条款，可以直接履行，实际上生态洁公司也已经在未签订中标合同的情况下向正顺公司下达了开工令，且在正顺公司施工直至完工期间，均未再提及签订本约合同的问题，故其主张不被法院所认可。另一方面，是否进行招标的主动权也在生态洁公司手中，在涉案工程主体结构已经验收合格的情况下，滥用权利的行为也不会得到支持。
四、结语
备忘录、意向书的性质分为三种：磋商性文件、预约合同或本约合同。当备忘录、意向书属于磋商性文件时，不产生法律上的约束力；当备忘录、意向书构成预约合同时，产生的是缔约请求权；当备忘录、意向书构成本约合同时，则为双方设定了实质性权利和义务。
在商事交易中，为巩固磋商成果、提升行为的可预见性，在签订备忘录、意向书时应在内容上尽可能约定得明确具体，避免使用模糊性字眼，体现缔约双方达成的合意并保证可履行性。此外，还可通过对效力条款、违约条款进行明确约定，促使双方签订的备忘录、意向书具有法律效力。
备忘录、意向书是商事交易中经常签署的两种文件，由于并非以“合同”、“协议”等字眼命名，关于这类文件的性质和效力，在实践中可能引发争议。2012年最高人民法院《买卖合同司法解释（法释〔2012〕8号）》第2条对预约合同作了规定，首次认可了预约合同的概念，并将备忘录、意向书与认购书、订购书、预订书等一起列举，即认为备忘录、意向书等可能构成预约合同。但是，2020年颁布的《民法典》第495条中，虽然部分吸纳了上述观点，但却不再将备忘录、意向书与认购书、订购书、预定书等标准的预约合同并列，即不认为二者必然属于预约合同，因此关于这两种文件属于什么性质的问题，引起了广泛的讨论。
通过对案例的检索发现，司法实践中，法院通常根据备忘录、意向书的内容是否明确具体、当事人是否表明了受拘束的意思表示等，并结合个案的交易背景，对备忘录、意向书的性质和效力作出以下三种不同认定：（1）不具有法律约束力的磋商性文件；（2）具有法律约束力的预约合同；（3）具有法律约束力的本约合同。
也就是说，名为《备忘录》、《意向书》的文件，其真实性质并不取决于其标题，而是取决于其内容。《民法典》的改变，避免了应用中的误解，代表着立法技术的进步和成熟。下面就结合案例，以及两种文件最终被认定的性质，对裁判思路进行详细解读：
一、不具有法律约束力的磋商性文件
LONGAN LAW FIRM
磋商性文件一般指当事人之间用以表达合作意愿的文件（又称为“订约意向”），表明双方愿意就将来订立正式的合同作进一步磋商。磋商性文件的内容往往在主要条款的约定上存在缺失或模糊，也缺乏当事人受该文件约束的意思表示，因此尚不足以构成合同。当备忘录、意向书仅构成磋商性文件时，当事人之间的权利、义务尚未完全明确，任意一方均不负有订立本约合同的义务。因此，当签订的备忘录、意向书属于磋商性文件时，在当事人之间并不产生合同效力，双方仅需依诚实信用原则继续磋商，因故未能形成明确的合意的，也不需要承担违约责任。但值得注意的是，如果一方存在《民法典》第500条规定的情形的，则可能构成缔约过失，需要承担缔约过失责任。
所以，当事人在签署此类文件时，应当充分意识其本质，根据自身需要进行进一步的磋商或者放弃签署正式合同，而不是错误的认为双方已经签署了正式合同，或者具备了可履行的条款，导致贻误商机。在主张自身权利时，也应当侧重于考察对方是否存在缔约过失责任，而不是盲目地主张要求对方承担违约责任。
法
条
《中华人民共和国民法典》
第500条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚信原则的行为。
案
例
（2013）民一终字第107号 洋浦经济开发区管理委员会与澳华资产管理有限公司建设用地使用权纠纷案
基本案情： 2008年4月19日，澳华公司与洋浦经济开发区管理局签订《关于建设高档酒店的投资意向书》（以下简称《投资意向书》）。《投资意向书》第三条第一项约定，经国家财政部批准，澳华公司受让了光大公司位于洋浦开发区内D2-17-1和D2-17-2两个地块的土地使用权，合计面积为15951平方米（约24亩），土地性质为商业用地。第二项约定，洋浦经济开发区管理局支持澳华公司在洋浦投资建设高档酒店，同意协调置换土地，……2010年2月20日，洋浦经济开发区管理局更名为洋浦经济开发区管理委员会。
后澳华公司一直未取得置换土地使用权，无从开展酒店项目建设，并被洋浦管委会告知已无法协调置换土地。澳华公司遂以洋浦管委会未履行合同义务构成根本违约为由诉至法院，请求法院解除双方签订的《投资意向书》、判令洋浦管委会赔偿澳华公司损失159,607,700元。
诉讼过程中，双方就《投资意向书》的性质和效力产生了分歧。澳华公司认为，《投资意向书》性质为民事协议，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方真实意思表示，应受法律保护。洋浦管委会认为《投资意向书》只是意向文件，没有具体的权利义务规定，没有具体的约束力。
二审法院援引了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院能够认定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”对该案事实作了如下认定：首先，《投资意向书》的当事人虽然是确定和明确的，但对于合同的标的和数量，则只是在描述了澳华公司所称的从光大公司处受让土地的情况的基础上，对澳华公司拟置换土地的意向及洋浦开发区管理局表示同意协调置换进行了约定，而对于是否必须置换成功以及置换土地的具体位置和面积均未作出明确约定。因此，该《投资意向书》不具备合同的主要条款，不构成正式的土地置换合同。其次，双方在《投资意向书》未明确约定洋浦管委会在置换土地过程中的权利和义务，当事人也未表明受其约束的意思，故该《投资意向书》并非相关土地使用权人就在将来进行土地置换或者在将来签订土地置换合同达成的合意。因此，案涉《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件，不具备合同的基本要素，没有为双方设定民事权利义务，双方当事人之间并未形成民事法律关系。
案例评析：从该案例中可以看出，澳华公司误以为签订了《投资意向书》后，只需要等待洋浦管委会安排协调置换土地即可，而忽略了该意向书条款实际缺乏对双方的约束力，也没有约定洋浦管委会在未能成功置换土地时应负有怎样的违约责任，最终导致了澳华公司的重大损失。
二、具有法律约束力的预约合同
LONGAN LAW FIRM
预约合同是一种独立的合同，是以订立本约合同为目的的合同。预约合同需要包含本约合同的主要或全部内容,并约定在将来一定期限内订立本约。在签订预约合同下，当事人负有订立本约合同的义务，违反该义务的需要承担预约合同的违约责任。
如前所述，尽管《民法典》495条中不再将备忘录、意向书当作预约合同的标准形式，但这两类文件的性质由其具体内容而非标题决定，即在备忘录、意向书明确了当事人、标的物以及将来订立本约合同的意思表示等主要条款时，因其具备预约合同的要素，仍可构成预约合同。
预约合同和本约合同既有联系又有区别。在意思表示上，预约合同同样要求当事人作出受拘束的意思表示，而该意思表示是对订立本约达成合意。因此，预约合同产生的是缔约请求权，效果是能够在当事人订立本约合同存在事实或法律障碍的情况下，提前对双方当事人产生法律约束力。在内容上，预约合同同样需要满足内容明确具体的要求，但对预约合同内容的完备性要求往往比本约合同要低一些。
需注意的是，英美法中不存在预约合同制度，对于“签订合同的合同”（a contract to make a contract）或约定了“尚待签订正式合同”“本协议以正式合同为准”（subject to contract）的协议，通常会被认定不具有法律效力。[参见1.Darton Ltd. v Hong Kong Island Development Ltd(2001);2.Walford and Others v Miles and Another(1992）)]因此，若一份备忘录/意向书中注明了在将来一定期限内订立本约，并同时约定了适用英美法系国家或地区的法律，如香港法时，该备忘录/意向书只具有保护缔约信赖利益的效果，而不能产生缔约请求权。
因此，签订了该类文件的当事人，应当及时留意自己是否负有按照约定时间、条件订立本约合同的义务，如未按约定订立本约合同，又将负有怎样的责任。
法
条
《中华人民共和国民法典》
第495条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
案
例
（2020）沪0115民初1614号 上海欣生源药业有限公司与交晨生物医药技术(上海)有限公司技术转让合同纠纷案
基本案情： 2018年11月12日，上海欣生源药业有限公司（以下简称“欣生源公司”）与交晨生物医药技术（上海）有限公司（以下简称交晨医药公司）签订《关于009项目转让之备忘录》（以下简称《备忘录》），约定欣生源公司向交晨医药公司转让009项目（即“YGY009药物学研究”和“YGY009防治结肠癌化疗后复发的药理药效研究”项目）的研究成果，转让价格暂定为1,000万元（不含设备费），并约定双方需根据《备忘录》确定的基本原则和内容再行签署正式的交易合同，各项工作的实际实施以最终双方签订的转让协议条款为准。
《备忘录》签订后，交晨医药公司始终未履行《备忘录》约定的受让项目技术成果和购买项目专项设备的义务，欣生源公司诉请法院解除上述《备忘录》，并要求交晨医药公司赔偿其相应损失。交晨医药公司同意解除《备忘录》，但认为《备忘录》是磋商签约的意向书，不存在法定的解除事由亦没有约定违约责任，其在磋商过程中没有任何违约行为，不同意赔偿欣生源公司所谓的经济损失。
法院将案涉《备忘录》的性质和效力列为了争议焦点之一，并认为：涉案《备忘录》对于待转让的技术和设备的具体内容、转让价格、付款时间等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有明确约定，属于未决条款，需在订立《技术转让合同》和《设备转让合同》时协商一致予以确定。该《备忘录》是欣生源公司、交晨医药公司双方为将来签订正式的转让协议所进行的磋商及合意，双方在签订《备忘录》时对于该备忘录性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的。法院认定涉案《备忘录》是以将来签订转让协议为目的的预约合同，其中确定的内容在双方间产生拘束力。
法院进一步认为，预约合同的意义是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。根据查明的事实，交晨医药公司曾就交易总价和交易合同具体条款与欣生源公司进行过多次沟通协商，但因交晨医药公司股东会不同意欣生源公司提出的合同条款，最终未能达成一致意见签署正式合同，实乃双方磋商不成。此外，亦无证据证明交晨医药公司在此过程中存在恶意磋商的情形，交晨医药公司在履行备忘录的过程中并无过错，故对欣生源公司关于交晨医药公司违反预约合同的主张不予支持。因交晨医药公司明确表示同意解除涉案《备忘录》，法院判令涉案《备忘录》予以解除，但交晨医药公司无须承担赔偿责任。
案例评析：在该案例中，双方在签署《备忘录》时，以明确具体条款表示对于未来订立本约合同的认识是明确的，即《备忘录》明显构成预约合同，但双方却没有对未能订立本约合同时如何处理作出明确的约定，也没有对未能订立本约的责任承担进行细分。因此虽然预约合同成立，但由于《备忘录》本身没有对应的违约责任条款，导致欣生源公司既无法直接主张要求交晨公司签署本约合同，也无法主张交晨公司存在违约情形。
三、具有法律效力的本约合同
LONGAN LAW FIRM
本约合同是指为双方设定了实质性权利和义务，当事人能够直接履行合同内容的合同。当备忘录、意向书具备合同的主要条款,明确表达了当事人受拘束的意思表示时，可构成本约合同。当事人需依照备忘录、意向书的约定作具体履行，违反的一方将承担违约责任。
判断备忘录、意向书是否构成本约合同在实践中存在以下两个问题：
第一，当事人在签订备忘录、意向书时，并没有就交易的全部内容达成明确的意见，这是否会影响备忘录、意向书作为本约合同成立？
合同成立要求订约当事人就合同的主要条款达成合意。《民法典》第472条虽列举了八项合同一般包括的基本条款，但事实上当事人只要就主要条款达成一致即可，缺乏其中的某些条款并不必然影响合同的成立。对于没有约定或约定不明的内容，当事人可在合同履行过程中依据《民法典》第510、511条关于合同条款的补充办法，通过签订补充协议、按照合同相关条款或参照交易习惯等方式明确。因此，当备忘录、意向书已经包含合同的主要条款时，即使在某些内容上缺乏约定或约定不明，也并不影响其作为本约合同的性质。
第二，当备忘录、意向书在内容上已经十分详尽，但约定了需另行签订正式的合同，在未签订正式的合同下，双方已依照备忘录、意向书的内容作了履行。此时，备忘录、意向书是预约合同还是本约合同？
《民法典》肯定了预约合同的独立性，因此，在实践中应当严格区分预约合同和本约合同。但由于现行法对如何区分二者缺乏详细说明，使得司法裁判出现了一些不一致的倾向，具体还应结合实际案情进行判断。
一般来说，应根据双方当事人的意思表示——是否打算在未来另行签订正式的合同进行判断，若当事人约定了需另行签订正式的合同，即有明确的意思表示表明双方签订的仅为预约合同，那么即使意向书、备忘录在内容上已经十分详尽，也应当尊重当事人的意思表示。
但在实际操作中，往往不能仅凭协议中孤立的条款来确定当事人的真实意思表示，而是应当审查协议的整体内容、双方后续的磋商及具体履行行为来认定。 在当事人未继续磋商、另行签订本约合同的情况下，如果一方已经依备忘录、意向书的约定作了实际履行，而另一方并未反对甚至直接接受时，该履行行为往往能够反映当事人的真实意思表示，即可能存在双方认为没有继续签订本约合同的必要，可以直接履行备忘录、意向书的情况。在这种情形下，法院通常会结合《民法典》第490条规定认定备忘录、意向书的性质为本约合同。
签订这一类备忘录、意向书的当事人，应当重点关注双方约定的主要条款是否已经明确，在标的物、价款、付款方式的约定是否清晰，具备可直接履行的条件。同时，也应当留意其中是否有关于约定未来签订正式合同的条款，如何理解和执行这一条款，也可能对文件性质和争议解决方案产生不同影响。
法
条
《中华人民共和国民法典》
第470条 合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：
（一）当事人的姓名或者名称和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
第490条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
案
例
(2021)鲁民终425号 生态洁环保科技股份有限公司、山东正顺建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷
基本案情： 正顺公司与生态洁公司于2016年年初针对雪野旅游区软件研发中心3#、5#楼建设签订《建设工程意向书》，就工程名称、地点、建设内容和要求、工程价款、工程移交等内容作了约定，《建设工程意向书》中还记载了“生态洁公司对软件研发中心进行邀请招投标建设，正顺公司同意参与投标如正顺公司中标，按中标合同的约定完成工程建设、施工管理及工程质量保修本意向书未尽事宜以招标文件、投标文件、中标合同为准”。
《建设工程意向书》签订后，生态洁公司未进行招标，在未办理施工许可证的情况下向正顺公司下达开工令，双方也未另行签订合同。涉案3#楼、5#楼由正顺公司分别于2016年3月5日、2016年3月20日开工建设，2016年9月27日主体结构验收均合格。后双方因工程款支付问题发生争议，正顺公司向法院提起诉讼。诉讼过程中，生态洁公司以《建设工程意向书》系预约合同，正顺公司无权依据预约合同主张支付工程款为由提出了抗辩。
一审法院首先就《建设工程意向书》的性质和效力作了认定，认为涉案《建设工程意向书》系正顺公司、生态洁公司为订立建设工程施工合同经合意而实施的先合同民事法律行为 ，意向书中虽记载“生态洁公司对软件研发中心进行邀请招投标建设，正顺公司同意参与投标如正顺公司中标，按中标合同的约定完成工程建设、施工管理及工程质量保修本意向书未尽事宜以招标文件、投标文件、中标合同为准”，但同时对涉案工程的施工范围、建设工期、工程质量、工程价款结算、进度款的支付、质保金、违约责任等建设工程施工合同的主要内容进行了详细明确的约定，已经具备本约合同的形式要件和法律要件 ；此后，生态洁公司未就涉案工程启动招投标程序，自生态洁公司向正顺公司下达开工令至正顺公司退场，双方亦未另行达成其他书面合同，因此认定涉案建设工程意向书的法律性质为双方达成的本约合同 。
生态洁公司提起上诉，认为一审法院认定“涉案《建设工程意向书》已经具备本约合同的形式要件和法律要件，为双方达成的本约合同”缺乏事实依据，违反了合同意思自治原则。
二审法院认为，因本案不属于必须招投标的工程，案涉《建设工程意向书》的内容并不存在提前磋商、恶意磋商及未投先定等问题，意向书属于双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当合法有效。意向书具备了合同的基本条款，双方在实际履行中也是按照意向书的约定履行，结合本案实际情况，双方后续并未就签订正式合同进行过磋商，因此一审法院将意向书认定为本约合同，而非预约合同，并无不当。
案例评析：该案例中，双方签订的虽仅名为《建设工程意向书》，并约定“未尽事宜以招标文件、投标文件、中标合同为准”，但根据法院观点，由于该工程并非必须招投标的工程，即招投标文件及中标合同并不是必然签订的，而《建设工程意向书》中已经包含了各主要条款，可以直接履行，实际上生态洁公司也已经在未签订中标合同的情况下向正顺公司下达了开工令，且在正顺公司施工直至完工期间，均未再提及签订本约合同的问题，故其主张不被法院所认可。另一方面，是否进行招标的主动权也在生态洁公司手中，在涉案工程主体结构已经验收合格的情况下，滥用权利的行为也不会得到支持。
四、结语
LONGAN LAW FIRM
备忘录、意向书的性质分为三种：磋商性文件、预约合同或本约合同。当备忘录、意向书属于磋商性文件时，不产生法律上的约束力；当备忘录、意向书构成预约合同时，产生的是缔约请求权；当备忘录、意向书构成本约合同时，则为双方设定了实质性权利和义务。
在商事交易中，为巩固磋商成果、提升行为的可预见性，在签订备忘录、意向书时应在内容上尽可能约定得明确具体，避免使用模糊性字眼，体现缔约双方达成的合意并保证可履行性。此外，还可通过对效力条款、违约条款进行明确约定，促使双方签订的备忘录、意向书具有法律效力。