最高人民法院于2023年12月12日就《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（本文简称《征求意见稿》）向社会公开征求意见。经研读《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》，北京市隆安（广州）律师事务所郑仲康律师 结合其对现行劳动法律法规的体系理解及劳动法律业务的实务经验，针对《征求意见稿》提出了七点修订建议。相关反馈意见日前已通过指定渠道向最高院书面递交。

郑仲康律师 针对《征求意见稿》向最高院提出的具体修订建议及理由如下：

一、股权激励标的客观上难以被认定为劳动报酬，《征求意见稿》第一条因未对现行股权激励的多种实现形式予以全面考虑而存在适用范围模糊的风险，建议对该条进行表述性修订，减少本条规定的语义歧义及适用障碍。

原条文：

一、【股权激励争议的受理】用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。

修订建议：

一、【股权激励争议的受理】

用人单位与劳动者约定向劳动者配发本公司股权以进行激励 ，劳动者请求用人单位根据约定给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但

因劳动者取得激励标的股权后行使股东权利而发生的纠纷除外 。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。

建议修订的原因：

一、用人单位向劳动者发放的股权激励标的缺乏被认定为工资的法律体系基础及现实基础，“用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬”的限定条件可能导致本条完全丧失适用空间。

1. 股权激励收益与劳动报酬具有特点上的区别：** 根据《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）第四条，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资六部分组成。当前社会实践当中的公司员工股权激励，主要是通过用人单位与劳动者的协议约定附条件给予劳动者部分基于股权（或虚拟股权、间接股权）及其产生的财产性权益，该部分收益数额不特定，没有固定的发放周期，且往往附有兑现条件，与上述《规定》第四条所述项目存在明显区别。

2. 股权激励收益与劳动报酬具有性质上的区别：** 股权激励中财产性权益往往是根据约定在符合特定条件的情况才能实现，股权激励收益本质是一种意在调动劳动者积极性的长期激励机制。而劳动报酬的法律本质则是用人单位就劳动者提供劳动而向劳动者支付的对价，二者在本质上存在泾渭分明的差异。

3. 股权激励标的难以直接量化为金钱数额，若本条将股权激励标的与劳动报酬相联系，可能对离职前十二个月平均工资的计算造成障碍。

当下社会实践并不支持立法将股权激励标的等同于劳动报酬。且股权激励标的往往难以直接量化为金钱数额，而经济补偿金数额、违法解除劳动合同赔偿金数额均需以离职前12个月平均工资作为计算基础。若将股权激励标的作为劳动报酬的其中一项，可能会导致经济补偿、赔偿金的数额计算发生困难。笔者认为应当删除本条“用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬”的表述，保障该条具有充分的适用空间，并减少因该条而造成的司法体系混乱及实操困难。

二、当下实践中部分股权激励方式涉及多方法律关系，标的给付义务的主体不一定是用人单位。受制于债的相对性原理，应强调本条的适用条件为用人单位直接向劳动者派发本公司股权的股权激励形式。

当下实践中，存在直接员工持股型（激励对象根据约定直接取得并持有用人单位股权）、间接员工持股型（激励对象根据约定取得用人单位的股东的股权、或与用人单位的股东建立股权代持法律关系）、虚拟股权持股型（激励对象根据约定取得用人单位拟制的分红权）等股权激励实现形式。其中间接员工持股型架构之下，员工取得股权激励标的或其对应金钱收益的权利基础来源于员工相对于第三方的请求权，与用人单位并无直接的法律关联，无法适用本条。为避免法律适用混乱，似应补充明确本条的适用范围仅限于“用人单位与劳动者约定向劳动者配发本公司股权以进行激励”的直接员工持股型情况。

三、“因行使股权发生的纠纷”表意不明，应当直接厘清为“行使股东权利”。

如第二点意见，实践中虚拟股权持股型模式下，员工实际上并未取得用人单位股东身份，而仅是根据协议约定取得了拟制的“分红权”。笔者认为，员工根据约定要求行使“虚拟股权”而取得分红权益款项的权利主张，仍应属于劳动纠纷范围。原条文“行使股权”的排除性表述可能导致该部分本应属于劳动纠纷的主张无法得到受理，似乎有违本条原意。至于直接员工持股型模式下，员工基于股东身份主张登记宣示股东身份、要求参与决策、要求获取股东分红等，属于他种法律关系，应根据公司法的相关规定予以调处。综上，建议将“因行使股权发生的纠纷除外”修订为“因劳动者取得激励标的股权后行使股东权利而发生的纠纷除外”，进一步厘清本条的排除适用范围。

二、《征求意见稿》第六条突破了退休返聘人员与其用工单位的劳务合同关系本质，存在侵染私法领域的嫌疑及风险。本条所涉的对待退休返聘人员的劳动保护及其追责问题，现有法律体系已经有径可循，无需再于本司法解释中画蛇添足。建议删除本条，或对本条进行重大修订。

原条文：

六、【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。

修订建议：

建议删除本条。或修订为：

六、【退休返聘人员的权益保护】

达到法定退休年龄的劳动人员为用工单位提供劳务的，用工单位应参照适用劳动法律法规为该等劳动人员提供劳动保护、职业危害防护，执行法律规定的工作时间和休息休假。该等劳动人员以用工单位未依法提供劳动保护、职业危害防护或违反关于工作时间及休息休假的法律规定给劳动人员造成损害而主张用工单位承担赔偿责任的，不属于劳动争议，人民法院应以侵权责任纠纷受理。用工单位违反返聘协议约定，劳动人员主张用工单位承担违约责任的，人民法院应根据《中华人民共和国民法典》的相关规定审查处理 。

建议修订的原因：

一、返聘人员与用工单位双方权利义务关系应由民法调整更为妥当。本司法解释可以为用工单位设置参照劳动法律法规向返聘人员提供劳动保护、保障返聘人员休息权利等法定义务。但因不妥当履行该等义务的法律责任，应由人民法院根据《中华人民共和国民法典》的相关规定进行处理，不应作为劳动争议受理，亦不应以劳动法律作为审理依据。

如上文所述，用工单位与返聘人员之间构成私法领域的劳务合同关系，应当受到《中华人民共和国民法典》的调整而不是劳动法律法规的调整。若劳动法律法规过分侵染，则退休返聘法律关系下用工单位的责任将变得不可预测。比如：“参照适用劳动法律法规处理休息休假”是否意味着返聘人员亦可以根据《职工带薪年休假条例》享受带薪年休假或300%年休假工资报酬？“参照适用劳动法律法规处理劳动保护”是否意味着返聘人员在用工单位未依法提供劳动保护时可以根据《劳动合同法》第38条行使被迫解除权并要求用工单位支付经济补偿？“参照适用劳动法律法规处理劳动报酬”是否意味着返聘人员可以在特定情况下根据《劳动合同法》第85条主张用工单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金？如此种种疑问，可能导致法律体系混乱及司法实践面临障碍，使用工单位在决定返聘退休人员时不能准确识别法律风险，导致用工单位招用退休人员的积极性进一步降低，客观上不利于退休人员的再就业。

因此笔者认为，返聘人员与其用工单位之间的权利义务关系应充分尊重当事人的意思自治，由人民法院根据民法典合同编、民法典侵权责任编的相关规定对有关纠纷进行调处，而不应由人民法院根据劳动法律法规进行审理。就此看来，《征求意见稿》第六条似应删除为妥。

即便不予删除，《征求意见稿》第六条也应予以重大修订。首先，鉴于退休返聘人员与用工单位之间并不存在劳动关系，本条在字眼上应该避免使用“劳动者”、“用人单位”等带有劳动关系特征的术语，建议使用“劳动人员”“用工单位”以示区分；其次，本《征求意见稿》第六条应回退至“义务宣示式”的规定，即仅明确退休返聘关系下用工单位仍具有参照劳动法律保障劳动者基本劳动权益的法律义务，但对因不履行该等义务而产生的法律责任的评价，应区别侵权损害赔偿请求权、违约损害赔偿请求权的当事人路径主张差异并交由其他法律进行相应调处。

至于退休返聘人员发生工伤时的处理方式，现有《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)、《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）等已作成文规定，《征求意见稿》第六条无需再作赘述。

二、达到法定退休年龄，劳动关系终止。不论该等达到法定退休年龄的人员是否已经享受基本养老保险待遇，其与用工单位之间均不构成劳动关系，而是构成劳务合同关系。本条司法解释本身无需区分该等返聘人员是否已经享受基本养老保险待遇。

《劳动合同法》第44条规定了劳动合同终止的六种情形，其中第2项规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。第6项规定，“法律、行政法规规定的其他情形下，劳动合同终止”。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。因此，结合《劳动合同法》第44条第6项的授权及《劳动合同法实施条例》第21条的具体规定，达到法定退休年龄后，劳动合同终止。此时返聘人员与其用工单位之间不存在劳动关系，而是存在劳务合同关系，应适用《中华人民共和国民法典》对双方权利义务关系进行调整，不再适用劳动法律。

依笔者之所见，本条的立法原意在于保障退休返聘人员可以一视同仁地参照劳动法律受到恰当的劳动保护，因此即便认为本条司法解释应予保留，其本身亦并不需要区分返聘人员是否已经享受基本养老保险待遇。

三、《征求意见稿》第七条的本质并非拟制劳动关系，而是确定违法转包、分包情形下对劳动者承担用工责任的主体，建议调整本条的主旨简述。

原条文：

第七条【转包或者分包的劳动关系】具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

修订建议：

第七条**【**

转包或者分包的用工责任承担主体 】 具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

建议修订的原因：

接受违法分包、转包的不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳动者，与上一手具备用工主体资格的承包人之间一般并不存在建立并维持劳动关系的合意及事实。本条亦并非意在为该等劳动者与上一手具备用工主体资格的承包人之间拟制劳动关系，仅是明确上一手具备用工主体资格的承包人直接对该等劳动者承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任，本质上是责任的穿透而不是劳动关系的穿透。为准确体现本条的要旨，建议将本条的主旨简述修订为“【转包或者分包的用工责任承担主体】”

四、《征求意见稿》第八条的本质并非拟制劳动关系，而是确定被挂靠单位对劳动者承担用工责任的主体，建议调整本条的主旨简述。建议考虑在实践中存在的部分挂靠人同时挂靠几个单位对外开展业务的情况。

原条文：

第八条【被挂靠单位的劳动关系】不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

修订建议：

第八条【

被挂靠单位的用工主体责任 】不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

同时涉及多个被挂靠单位时，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容等因素及当事人的意愿予以确认其一最密切联系的被挂靠单位为承担用工主体责任单位 。

建议修订的原因：

一、本条本意并非拟制劳动关系，而是明确挂靠人招用的劳动者的用工责任承担主体，本质上是责任的穿透而不是劳动关系的穿透，本条的主旨简述不妥，应予修订。

被挂靠单位与挂靠人招用的劳动者之间一般并不存在建立并维持劳动关系的合意及事实，参照修订建议三，为准确体现本条的要旨，建议将本条的主旨简述修订为“【

被挂靠单位的用工主体责任 】”

二、实践中存在挂靠人同时挂靠数个单位并招用劳动者同时从事数个单位的业务的情形。本条可予考虑该种情况，通过最密切关系原则确定其一被挂靠单位作为承担用工责任的主体。

笔者从事法律服务过程中曾碰到这样的案例：某A公司是货运公司，车主吕某将其部分货车挂靠在A公司，其余货车挂靠在其他公司。吕某聘用司机刘某驾驶货车，从事吕某安排的工作。在现实中，类似的情况并不少见。在挂靠人同时挂靠数个单位的情况下，不应直接排除劳动者同向该等单位一并提出法律主张的权利，而且该种情形应与混同用工的处理原则进行区别。笔者建议在司法解释中明确人民法院可以根据劳动者的个人意愿及其提供劳动的具体情况等，判决确定其一被挂靠单位作为承担用工责任的主体。

五、《征求意见稿》第二十条第二款第（三）项调岗导致劳动者工资明显不合理降低的，无法通过必要协助或者补偿措施进行弥补，该项表述及并列关系应予调整。第（四）项“劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位”相关表述不妥，应明确用人单位事先“明知不可为而为之”的调岗才构成违法调岗。

原条文：

第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。

劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：

（一） 不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；

（二） 非出于用人单位生产经营客观需要的；

（三） 劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；

（四） 劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；

（五） 存在歧视性、侮辱性等情形的；

（六） 违反法律、行政法规等规定的。

用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。

修订建议：

第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。

劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：

（一） 不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；

（二） 非出于用人单位生产经营客观需要的；

（三） 劳动者的工资

发生不合理的明显降低 ，或对其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；

（四）

用人单位事先知道或者应当知道 劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；

（五） 存在歧视性、侮辱性等情形的；

（六） 违反法律、行政法规等规定的。

用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。

建议修订的原因：

一、因调岗导致劳动者工资显著降低与通勤距离变化、工作环境变化等劳动条件变更存在本质差异，难以通过用人单位的必要协助或者补偿措施进行弥补。本条第（三）项的并列关系似应调整以示区分。

在现有司法实践中，用人单位行使用工自主权单方调岗，导致劳动者通勤距离变长、工作生活环境变化的，可以通过提供交通补助、提供宿舍等平衡劳动者因此而发生的不便，总体上维持双方公平。但因调岗导致劳动者工资显著降低的，显然不能通过类似的方式弥补劳动者发生的损失。因此本条原第（三）项似存在并列不当，建议修订为“劳动者的工资发生不合理的明显降低，或对其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的”加以区分，以示工资收入相对于其他劳动条件的关键性及不可弥补性。

二、立法与司法对于调岗导致工资降低的问题不宜“一刀切”，而应根据岗位调整导致劳动者的岗位职责、工作量、工作难度、工作时间变化等综合衡量调岗后工资的合理性，注重劳动者权益保护与用人单位用工自主权的恰当平衡。本条应明确只有调岗导致劳动者工资发生不合理的明显降低的，才能作为认定用人单位违法调岗的条件。

用人单位有权通过其合法制定的规章制度设置不同的岗位工资标准或工资制度，这是用人单位用工自主权的重要体现。岗位调整往往意味着劳动者岗位职责、工作量、工作难度、工作时间等发生变化，而工资的本质是用人单位对劳动者提供的劳动所支付的对价。从权利义务相对等的原则来看，用人单位因劳动者调岗后整体付出变小而根据其司合法制定的岗位工资标准、薪酬方案等适当下调工资以重新匹配劳动者新岗位的要求，无可厚非，于法不悖。为免本条第二款第（三）项在司法中造成争议，建议明确只有在调岗导致劳动者工资发生与新的岗位要求不匹配、缺乏规章制度依据的不合理且明显的降低时，才属于违法调岗的认定情形。

三、对于用人单位而言，调岗往往是优化人力资源配置，改革业务结构的尝试。事实上在调岗完成且被执行一段时间之前，用人单位难以肯定劳动者客观上能胜任调整后的工作岗位。本条第二款第（四）项的表述应予调整以避免歧义，明确本项的调整范围仅针对用人单位故意“张冠李戴”的恶意调岗。

用人单位基于正常生产经营需要而调整岗位后才发现劳动者不能胜任新岗位工作的，属于劳动者与用人单位双方的有益尝试，即便结果不好，也不能认定为违法调岗。当然，实践中亦确有用人单位违反诚实信用原则，故意将劳动者调岗至根本与其不匹配的工作岗位上从而逼迫劳动者主动离职的情形。笔者认为，本条第二款第（四）项的目的主要是规制在后一种用人单位通过不匹配的岗位调整而给员工“穿小鞋”的行为。而本条司法解释现有表述，未进行充分的范围限制，埋藏使人产生法律“从结果反推初心”的误会的风险。建议补充“用人单位事先知道或者应当知道”的适用条件限制。

六、鉴于当下我国社会经济发展的不平衡不充分，实践中仍有大量劳动者（由其是农民工）主动要求不购买社保以换取更高的现金工资。《征求意见稿》第二十三条第二款可能过分脱离社会现实，间接限制了部分劳动者的选择自由并可能造成劳资双方权利义务失衡，客观上反而不利于促进就业。建议修订。

原条文：

第二十三条 【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。

劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。

用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。

修订建议：

第二十三条 【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。

劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费后又明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的 ，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿 ，应予支持。

用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。

建议修订的原因：

依法为劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费是用人单位毋庸置疑的法定义务。但我们也应当注意到现有大部分以农民工、体力型劳动者为主的跨城乡跨地域的流动务工人员往往希望甚至要求用人单位不购买社保，将社保费转为到手工资直接支付从而提高收入水平的社会现状。劳动领域立法及司法应当适应并匹配社会实践及国家经济社会发展现状。若司法解释明确劳动者可以在有约定的情况下反悔并直接要求用人单位支付经济补偿的，则用人单位在面对该类劳动者关于不购买社保的请求时面临苛重的法律风险。从而导致该类农民工、体力型劳动者无法得到使其满意的工资收入并对该部分人群的就业可能性造成负面影响。客观上反而不利于国家就业促进规划的实施。同时，现有第二款规定可能导致新的“职业碰瓷”方式出现，不利于我国经济社会的良性发展。

为充分体现对劳动者的倾斜保护，劳动法律除应保障劳动者的实体权利以外，还应当充分尊重劳动者自主选择的自由，并兼顾考虑用人单位的用工风险。基于社会现实，建议调整本款规定，在相关劳动者反悔而转而要求购买社保但用人单位未予积极配合的情况下，用人单位才需要面对支付经济补偿的法律责任。同时亦应说明，支付经济补偿是劳动者基于用人单位未依法缴纳社会保险费而行使被迫解除权的法律责任。本款原文未强调“主张解除劳动合同”的前置性，直接对支付经济补偿的责任进行规定，本身就是不妥的。参考《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号，现已失效但仍是重要参考）第25条规定,笔者建议将本条第二款修订为：“劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费后又明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”

七、在现有司法实践中，多数法院认为劳动关系具有人身属性，只要用人单位明确表示不同意继续履行的，即认为劳动合同不能继续履行。《征求意见稿》第二十五条“劳动合同可以继续履行”的表述应进一步限缩，剔除该种基于当事人意愿的主观障碍，保障该条具有充足且明确的适用空间。

原条文：

第二十五条 【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。

修订建议：

第二十五条 【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法，

且劳动合同不存在继续履行的客观障碍 ，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。

建议修订的原因：

现有司法实践中一般认为，劳动合同具有相当的人身属性，是否可以继续履行除应考察客观物质层面的履行可能性外，还应当考察双方当事人的意愿及双方的信任基础。若用人单位单方明确表示不同意继续履行劳动合同的，多数法院一般会认定劳动合同不能继续履行。如北京市第一中级人民法院(2020)京01民终7960号《民事判决书》：“在劳动关系中，劳动力属于特殊商品，兼具人身属性及社会属性；劳动者与用人单位之间的劳动关系，不仅是经济上的交换关系，同时还包含着信任及合作关系；就劳动关系存续而言，如一方或双方对彼此失去了信任基础，则该劳动关系在客观上已失去继续履行的必要。”，又如广州市中级人民法院(2023)粤01民终12312、12313号《民事判决书》：“鉴于海启星公司在一审、二审中均表示不同意继续履行劳动合同。考虑到劳动关系具有人身属性，需以双方相互信任为基础，而海启星公司不同意继续履行劳动合同，双方缺乏继续履行劳动合同的信任基础。”再如北京市第一中级人民法院(2020)京01民终7296号《民事判决书》：“现天安人寿保险公司没有继续履行劳动合同的主观意愿，考虑到劳动关系是兼具人身隶属性与财产依附性的法律关系，构建和发展和谐稳定的劳动关系是我国劳动立法的重要目标，综合本案现有情形进行审慎考量及利益衡量，本院认为双方劳动合同客观上已经不具备继续履行的基础”等。

笔者同意以上司法实践的倾向意见，但笔者认为“用人单位没有继续履行的意愿”是主观层面的继续履行障碍，应区别于其他导致劳动合同无法继续履行的客观物质要素。本条的原意在于进一步保障劳动者在被违法解除劳动合同情况下的权利救济。基于主观因素而产生的劳动合同的继续履行障碍不应成为用人单位关于支付违法解除决定作出时至仲裁或者诉讼期间工资的责任免除条件。本条原文“且劳动合同可以继续履行”，未予充分考虑主观障碍与客观障碍的区分，可能导致本条不能全面实现其立法目的，限缩了本条规定的适用空间，不利于充分保护劳动者的合法权益。

基于上述，笔者建议将本条修订为：“用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法，且劳动合同不存在继续履行的客观障碍，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”