前 言：

在人力资源管理过程中，不胜任工作解雇已然成为用人单位对劳动者优胜劣汰的常用方法，但劳动法上认定劳动者不能胜任工作却有着严格的判定标准。司法实践中，用人单位在认定劳动者不能胜任工作时往往具有“单方性”和“随意性”，胜诉率普遍偏低。不胜任解雇成为用人单位人力资源管理工作中的难点和痛点之一。本文尝试通过对相关法律规定的详细解读为用人单位提供不胜任解雇的合规操作指引。

一、不胜任解雇的法律规定

《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。根据该条款规定，不胜任工作解雇有三个要点：1、用人单位首先要证明劳动者不能胜任工作；2、用人单位需要对劳动者进行培训或调岗；3、用人单位要再次证明劳动者经培训或调岗后仍不能胜任工作。用人单位要顺利地完成上述三个要点的证明责任，确实比较困难，需要操刀者具备相当高的法律专业素养。

二、不胜任解雇的流程

01

证明劳动者不能胜任工作

那么如何证明劳动者不能胜任工作呢？原劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》中对“不能胜任工作”表述为：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”从前述“任务”“工作量”“定额标准”的表述来看，不能胜任的判断需要与定量有关的工作结果来支持。实践中，用人单位以劳动者“缺乏团队精神”“缺乏工作热情”“不符合用人单位文化”等非量化指标认定劳动者不能胜任工作，会面临很大的败诉风险。

由此可见，不能胜任工作一般要遵循结果导向，要从工作结果的角度来衡量：

首先，用人单位要先对劳动者设定合理的工作任务指标，然后制定考核办法并实施，再按照任务指标进行考核，对于未达到任务指标的劳动者，认定为“不能胜任工作”，这样才符合法律要求。需要注意的是，任务指标、考核办法应当事先交由劳动者签字确认或书面告知劳动者才能对劳动者具有约束力。

其次，设定的工作任务指标要尽可能具体化和量化。例如，对于销售人员来说，可以选择客户拜访数、新开发客户数、销售额、回款额等指标；对于生产人员来说，可以选择产品合格率、生产效率、安全生产率等指标；对于研发人员，可以选择新开发产品数量、研发成本、研发周期等指标；对于其他很难采取上述量化指标的岗位，可以选择内外部客户投诉率、满意度、工作成果错误率和退回率、工作效率等指标。

最后，考核结果需以书面形式保留下来，并让劳动者对考核结果进行签字确认。如此方可证明劳动者不能胜任工作。考核结果出具后应在合理期限内以书面形式或通过公司内部的绩效考核电子系统交由劳动者确认。劳动者拒绝签字确认的，用人单位应当采用录音、邮件、邮寄等方式证明已送达劳动者。

02

对不能胜任工作的劳动者进行培训或调岗

在劳动者不能胜任工作时，对劳动者进行培训还是调岗的决定权在用人单位，还是劳动者呢？1996年5月30日原劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与用人单位发生争议等有关问题的复函》：“因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。”据此，在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位调整劳动者工作岗位属于用人单位的自主权，无需与劳动者协商一致，选择权在用人单位。因此，用人单位可以选择培训，也可以选择调岗。

03

再次证明劳动者不能胜任工作

用人单位在完成证明劳动者初次不能胜任工作，即使经过了培训或调岗，此时仍不能直接解雇，只有经历了不能胜任工作且经过培训或调岗后仍不能胜任的，用人单位才可以单方解雇。证明劳动者再次不胜任工作的方法基本同初次证明方法，不再赘述。

三、培训或调岗中的常见问题

01

什么样的培训是合法的？

虽然我国法律、法规对劳动者不能胜任工作后用人单位应采取何种方式对劳动者进行培训并未有明确的规定，但根据我国劳动合同法上述规定的精神，当劳动者出现不胜任工作的情形时，用人单位应针对劳动者不能胜任工作的具体表现，有针对性地安排相关知识或技能上的培训，以使劳动者可获取与其履行职务相当的知识或技能。即培训应具有针对性，要针对劳动者不胜任的内容有针对性地安排培训内容。如果劳动者销售能力不行，则要多安排销售技巧的培训；如果劳动者劳动纪律差，则要多安排劳动者进行员工手册及公司纪律的学习；如果劳动者专业技能不足，则要安排资深主管或其他员工带教培训，等等。

02

PIP属于培训吗？

PIP（Performance Improvement Plan），即绩效改进计划，是指在特定时期内，针对员工有待提高的方面，要求员工改进与提高工作能力、完成有关工作绩效的系统计划，通常发生在外商投资企业人力资源管理过程中。但是，PIP若没有培训的内容，则并不等同于不胜任培训，未嵌入培训的PIP，即使劳动者经PIP后仍未达标，用人单位也不能以不胜任为由直接解雇。PIP必须嵌入不胜任培训的内容才能视为有效培训。建议用人单位与劳动者协商一致签订PIP，具体说明该次绩效改进培训的原因、内容、形式、时间、频率等，并严格按照PIP约定的内容执行，对培训全过程进行留痕。

03

什么样的调岗是合法的？

笔者认为，合理调岗的标准，可参考如下：

1. 调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要，且调整后的岗位与劳动者的现有工作能力基本匹配，不能差距过大，比如将原销售经理调整为行政前台，可能缺乏合理性；

2. 调整工作岗位后的工资水平与同岗位其他劳动者相比不过分悬殊；

3. 不具有侮辱性、歧视性和惩罚性；

4. 无其他违反法律法规的情形。

此外，考虑到调岗的情形比较复杂，用人单位需要根据个案，逐一分析，不能一概而论。

04

劳动者拒绝培训或调岗怎么办？

如果用人单位的培训或调岗具有合法性和合理性，但劳动者拒绝接受培训或调岗，用人单位怎么办？笔者认为，既然用人单位有权对不胜任工作的劳动者进行培训或调岗，则劳动者应当服从公司的安排，拒绝培训或调岗属于违反劳动纪律的行为，用人单位可以给予相应的纪律处分。笔者建议用人单位依法制定合法完备的规章制度，明确将拒绝调岗、拒绝培训、不服从公司安排、不到新岗位工作等消极行为视为违纪并进行处罚，同时在规章制度中规定屡教不改者，可以解雇。

四、末位淘汰与不胜任解雇

末位淘汰是用人单位根据其战略和具体目标，结合各个职位的实际情况，设定的考核指标体系，根据考核的结果对得分靠后的劳动者进行淘汰的绩效管理制度。用人单位采取“末位淘汰”辞退劳动者的做法，本质上是用人单位单方解除劳动合同的行为。最高人民法院指导案例18号关于中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案中，裁判要点为“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于‘不能胜任工作’，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。”故用人单位不得以末位淘汰为由单方解除劳动合同。

根据前述裁判要点，用人单位绩效考核中排名末位的劳动者并不一定不胜任工作，在10个劳动者的竞争中，可能10个人都胜任工作，但总有一个人处于末位；可能10个人都不胜任，即使处于第一名也可能构成不能胜任工作。

因此，用人单位在适用“末位淘汰”时，应当结合劳动者的工作任务指标、考核情况及指标完成情况、工作表现等整体情况进行综合评估。用人单位可以尝试将考核排名末位作为不能胜任工作的考量因素之一，再结合其他定量和定性指标和劳动者的整体表现，共同证明劳动者是否属于不能胜任工作之情形。

五、结语

综上，不能胜任解雇具有法律风险大、管理要求高的特点。用人单位以不胜任解雇的，首先应严格遵守本文提到的不能胜任解雇流程的三个要点，缺一不可，且要确保对初次不胜任考核、不胜任培训或调岗、再次不胜任考核的全过程进行留痕。其次，用人单位以不能胜任解雇时应向劳动者支付经济补偿并提前一个月通知劳动者（或以一个月工资替代通知期）。最后，鉴于不胜任解雇具有较高法律风险和管理成本，建议用人单位在选择不胜任解雇时最好能在专业律师指导下进行，确保合法合规。