一、前言

在股权投资活动中，笔者经常遇到某些出资人不想做显名股东，于是他们便选择由他人代持股权。很多实际出资人或多或少知道股权代持隐含着较大的法律风险，因此，在股权代持前，还是会选择与代持人签订一份代持协议。

然而，股权代持协议能够一劳永逸化解股权代持的风险吗？

二、股权代持的风险

（一）代持协议效力的风险

依据《公司法》司法解释（三）第二十四条，对于代持协议，如无法律规定的无效情形，代持协议是有效的。

但问题是，哪些属于**“法律规定的无效情形”** ？

1. 保险公司、商业银行及拟上市公司的股权代持协议是否有效？

依据银保监会、证监会对于商业银行、保险公司或上市公司的相关监管规则，保险公司、商业银行、上市公司在发起设立/获得公开发行审批及后续监管过程中，均需要如实披露其股权结构，且需保证其股权清晰、不存在代持行为。

从之前的合同法司法解释来看，合同无效的判断应基于法律或行政法规中的效力性规定。而从最高院的案例来看（（2017）最高法民终529号、（2017）最高法民申2454号），即使股权代持协议仅违反金融管理领域的部门规章，代持协议仍被判定无效。

在前述两个案例中，案件当事人分别委托他人代为持有保险公司、拟上市公司的股份。而保监会出台的《保险公司股权管理办法》禁止保险公司的股权代持行为，证监会出台的《首次公开发行股票并上市管理办法》亦禁止上市过程中的股权代持行为。最高院认为金融管理领域的股权代持行为，违反国家金融监管政策且可能损害公众利益，遂判定该两份股权代持协议无效。

笔者认为，金融监管领域较为特殊，比如银行、保险公司及上市公司均有面向不特定公众募集资金的能力，如果不准确披露金融领域公司的股权情况，则容易致使金融领域公司形成内部操控，从而为实际控制人通过关联交易等手段进行利益输出或规避股份减持规则提供了便利之门，最终损害公司及社会公众的利益。在之前的包商银行破产事件以及众多出现资产流动性风险的众多农村商业银行案例中，造成银行流动性枯竭的原因就是，银行股东股权存在代持而导致银行实质上被某个人或利益团队内部控制，从而成为其“提款机”。因此，如某项投资涉金融领域公司的股权代持行为，应审慎决策评估其效力风险。

2. 公务员委托他人持股的协议是否有效？

《公务员法》第五十三条规定公务员不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。

但从司法案例来看，法院倾向于认定该规定属于“管理性强制规范”，发生公务员投资公司股权情形时，应由其管理机关追究其相应责任，但并不影响合同效力。

因此，公务员委托他人代为持有公司股权的协议，是有效的，但该公务员有可能被主管单位追究行政管理方面的责任。

（二）代持人擅自处置的风险

代持人如出现资金短缺的情形，代持人有可能为了补充资金而擅自处置代持股权。如果股权的购买方为善意第三人，则实际出资人基本无法再收回代持股权。

当然，实际出资人可以凭代持协议事后追究代持人的违约责任，但这属于事后的补救手段，如果代持人财务情况恶化，即使赢了官司，也有可能无法获得执行。

（三）代持股权无法还原的风险

当实际出资人解除代持合同，代持股权并不必然能还原至实际出资人名下。代持股权还原至实际出资人名下时，相当于股权转让行为。根据《公司法》及其司法解释规定，该还原行为需经其他股东半数以上同意，否则无法进行还原。从这个意义上来讲，如实际出资人想要避免这方面的风险，代持人在与其他股东的合资协议中应提前约定股权还原的条款。

（四）代持股权与代持人财产混同的风险

由于代持股权登记在代持人名下，从表面上看，代持股权为代持人的财产，这容易造成代持股权与代持人的自有财产混同。

1. 代持人发生婚变时，代持股权被混同为夫妻共同财产

当代持人发生婚变时，代持人与其配偶需要分割夫妻共同财产。如果代持股权是在代持人婚姻存续期间取得，则在无相反证据的情况下，法院一般认定代持股权为夫妻共同财产。

虽然，实际出资人可凭借代持协议进行抗辩，但法院有可能怀疑代持人基于减少夫妻共同财产的目的而伪造代持协议。因此，此时，代持协议不一定能获得法院的认可。

2. 代持人身亡时，代持股权被混同为遗产

当代持人身亡时，在无相反证据的情况下，代持股权一般会被归入代持人的遗产范围。虽然，实际出资人可凭代持协议主张该股权为代持人代为持有的，但由于代持人已逝世，代持协议的真实性又可能陷入被质疑的风险之中。

3. 代持人负债时，代持股权被执行的风险

当代持人欠付大额债务无力偿还时，代持人的债权人有可能向法院申请冻结并执行代持股权。虽然，实际出资人可凭代持协议进行抗辩，但法院有可能怀疑代持人基于逃避债务的目的而伪造代持协议，代持协议不一定能获得法院的认可。

（五）代持股权还原面临高额税负的风险

笔者在处理的股权转让案例中，有不少怀着朴素经济学观念的代持人及被代持人认为，代持人将股权还原给被代持人，就如同代持人从朋友家里拿回朋友代为保管的锅碗瓢盆一样，根本算不上一个正常的交易行为，因此股权还原应按1元或0元价格还原。然而，代持股权还原的行为，并不属于《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十三条明文规定的“股权转让收入明显偏低，视为有正当理由”的行为。

因此，如果代持股权还原时，公司的股权溢价非常高，则代持人面临非常高的税负风险。

三、股权代持风险预防措施

（一）协议效力风险的预防措施

从前文分析来看，股权代持行为首要的风险是协议效力风险。如果代持协议涉及金融监管领域的股权代持，该协议很大概率会被认定为无效。尤其是涉及上市公司时，代持行为的未如实披露及还原，还会造成上市发行申请人被认定为虚假陈述，不仅会引发监管部门的严厉处罚，还会造成证券投资者的索赔。

因此，涉及金融监管领域的股权代持行为，笔者极其不建议。

曾有一位在筹划上市的公司创始人咨询笔者，该创始人想要转让部分股份给他人以改善生活，但该股份转让不会办理变更登记，而是由该创始人代持（该公司已引入机构投资者，机构投资者不容许创始人在公司上市前转让股份，所以该股份转让未告知其他股东），该创始人自认为该代持行为非常隐秘，因此其打算怀揣着这个秘密进行IPO冲关。笔者分析后，认为该行为风险极大，首先，不要低估上市中介机构的能力，上市中介机构在核查过程中一般会核查创始人及近亲属在出资前后及申报期内的个人银行流水，该股份转让及代持行为很有可能会被中介机构循着蛛丝马迹予以查明；其次，即使中介机构未能查明该代持行为，在上市申报过程中，创始人也容易成为被隐名股东拿捏的对象，这将成为上市功亏一篑的重大隐患。在听取笔者的建议后，该创始人遂放弃股份转让并代持的想法。

（二）代持人擅自处置及股权无法还原的风险预防措施

笔者建议实际出资人在入股公司时，将代持情况告知其他股东，并在内部的入股协议中约定“当代持人转让或质押代持股权时，应获得实际出资人的同意；当实际出资人解除代持协议时，代持股权还原至实际出资人名下”。

（三）代持股权与代持人财产混同的风险预防措施

笔者认为，该风险产生的关键在于代持协议的真实性受到了质疑。可以从如下方面证明该代持协议的真实性：

1. 股权代持协议的签署过程，由公证机构进行公证。公证机关作出的公证书，具有强有力的证明力，可以直接消除日后对股权代持协议真实性的质疑。

2. 如认为公证机构公证过于繁琐的，也可采取如下措施：

（1）实际出资人与代持人签订代持协议后，由代持人扫描签署版的代持协议并通过实名认证的电子邮件发送给实际出资人，并在邮件中说明代持协议的签署过程（由于代持协议通过电子邮件上传至邮件客户端，且电子邮件为实名制，可以此证明代持协议的真实性）；

（2）实际出资人向代持人支付出资款时，应在转账时备注“某某公司代出资款”。

（四）代持股权还原的税务风险预防措施

从合理节税的目的出发，如预计代持股权将来很有可能会有较高的增值，被代持人在选择代持对象的时候，应作特殊的考虑。依据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十三条第二款的规定，转让方将其股权转让给其配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人时，可不按公允价值转让。因此，被代持人在选择代持人的时候，可据此作出安排。