本文核心观点

1. 用人单位具有调整机构和配置人员的经营自主权，有权将其聘用的劳动者短暂调岗至关联企业提供劳动。

2. 用人单位将其劳动者短暂调岗至关联企业的，一般不会导致劳动关系主体发生改变。除与劳动者、实际用工单位另有约定以外，用人单位仍需根据劳动合同的约定及相关法律、行政法规的规定依法履行其相对于被借调劳动者的各项法律义务。

3.用人单位将其劳动者借调至关联企业的，相关借调行为应参照调岗合理性要件，不得损害劳动者的基本劳动权益和正常生活。

在社会实践当中，因行业淡旺季周期性变动或关联公司业务量差异等因素，多有用人单位在关联公司之间跨法人主体短期调配劳动者，从而平衡关联企业间人力资源配置，实现劳动力使用效率最大化的经营考量。该种关联企业之间调岗的行为一般被称作借调，其本质是关联企业之间通过调岗而优化劳动力配置，与以营利作为本质追求的劳务派遣具有根本的区别。我国现行法律对于借调行为的合法性及操作方法没有明确的成文规定，但实践中因跨企业岗位调整而引发的劳动争议不在少数。本文将结合现有法律规定及司法判例，对用人单位因应自身需求而对其劳动者作出跨企业调岗行为的合法性及相关法律问题进行分析。

一、****我国现行法律虽未对关联企业之间调岗进行明确的规定，但关联企业之间员工借调实际已被立法及司法所承认。用人单位将员工调至关联企业提供劳动，一般不会被认定为劳动法律关系主体变更。

所谓“借调 ”，是指用人单位在员工数量超出其本身经营所需或因其他经营需要之时，将与之建立劳动关系的员工借调至劳动力存在缺口的关联企业参加工作，员工与借出企业的劳动关系不发生改变的一种特殊用工形态。虽然我国现有劳动法律体系并未对借调法律关系下员工与用人单位之间的特殊权利义务关系进行明确的规定，但“借调”法律概念其实早已在劳动领域的行政法规当中出现过。

如《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第七条规定：

“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”

又如《工伤保险条例》（2010）第四十三条第三款规定：

“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”

再如《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010年）》第5点规定：

“借调劳动关系，是指用人单位通过借调或劳务协议，将劳动者于一定期间内，借调到另一用人单位，接受该单位的指示与管理而形成的法律关系。因借调关系发生争议的，仍应从劳动关系的从属性特征把握此类劳动争议的适格当事人。如果原用人单位并未与劳动者协商变更劳动合同的，应认定劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间，借调单位只是实际使用该劳动力的单位，故原则上仍应以原用人单位作为诉讼当事人。”

笔者认为，上述规定虽然法律位阶较低，但仍体现了现有法律体系对员工跨企业借调现象合理性的间接承认，同时也明确了劳动者跨企业借调情况下，劳动关系主体原则上保持不变，由原用人单位依法对被借调劳动者承担各项用工主体义务。尤其是江苏省高院的审理指南的规定内容（如条文引用加粗部分表述），实际上认可了用人单位有权单方对其劳动者作出跨法人主体调岗的决定。

另一方面，虽然现有规定对于借调劳动关系之下的部分法律问题的处理原则作出了指引，但现行劳动法律体系中仍然欠缺确认用人单位跨企业调配劳动者行为的合法性的直接条文依据。

因此现行司法实践在相关认定逻辑上采取了更为保守的态度，注重审查出借单位及借入单位是否具有紧密关联关系、借调发生后出借单位是否继续履行其作为用工主体的各项法律义务、借调发生后是否会对劳动者的薪资报酬等基本劳动权益造成影响。

如广东省高级人民法院（2018）粤民申9495号《民事裁定书》，审理法院认为：

“利华成衣公司委派魏兴于2016年6月10日前往集团下属的利华设计院（深圳）有限公司进行工作支持，工作待遇不变， 如不服从安排到岗按旷工处理。魏兴主张该委派属变更劳动关系，但其提交的录音和证人证言均不足以证实该主张。

利华成衣公司作为市场主体，有调整机构和配置人员的经营自主权，新岗位并未降低魏兴的工作待遇，魏兴拒不到新岗位报到， 在2016年6月10日至11月3日期间

未按利华成衣公司要求提供劳动，利华成衣公司无须向魏兴支付该期间工资。”

又如上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终10941号《民事判决书》，审理法院认为：

“在生产过程中因生产经营需要，用人单位可以对劳动者的工作进行合理的安排。王庆系寰尚公司文员，本案中涉及的寰尚公司与美加林公司系关联公司，寰尚公司因关联公司员工李侠请假欲调王庆前往该员工岗位工作。 王庆认为公司安排其前往另一家公司会导致劳动关系等变化，为此，未予同意，但裹尚公司也多次与王庆协商并承诺王庆劳动关系、工作岗位、工作内容、工作待遇均不予变更。考虑到赛尚公司与美加林公司系关联公司，关联公司间临时借调员工工作亦属合理，且襄尚公司已经明确不会因此导致王庆劳动关系等的变更并针对王庆提出的通勤困难给予了解决方案。

故一审法院认定囊尚公司对原告的工作安排是合理的，并无不当。”

再如广州市中级人民法院（2020）粤01民终14961号《民事判决书》，审理法院认为：

“侨鑫公司的解除行为是否违法关键在于其调岗行为是否合法。首先，此次调整是基于侨鑫公司的客观经营需要；其次，在调任通知以及与张春媛的沟通中，侨鑫公司明确表示主体不变、岗位内容不变、薪资待遇不变或高于、工作地点也没有实质变动， 只是从原43层调整到同一栋楼的34层即自编33A；最后，张春媛亦未主张并证明此次调岗具有侮辱性和惩罚性或其他违法情形。故，原审法院综合以上情况分析，认定侨鑫公司对张春媛的调岗属于用人单位合法行使用工自主权，合法合理，本院予以认可。张春媛仅根据工作地点而且只是办公楼层变动就认为是用人单位主体变动的主张，不仅缺乏证据佐证，而且与双方《劳动合同》中关于其工作地点为侨鑫公司及其关联企业的所有经营管理场所以及派出机构的约定相悖，张春媛虽然在二审提交了办公楼层指引照片，但不足以证明其主张，本院不予采纳。”

二、在关联企业之间调配劳动者的，除协商一致变更劳动合同主体的情形以外，出借单位一般会被认定为劳动关系的主体，应根据劳动合同的约定及劳动法律的规定对借调劳动者承担用工主体责任。

从实践上来看，目前用人单位主要通过两种方式在关联企业间对其劳动者进行调岗，一是用人单位与被借调劳动者双方或出借单位、借入单位、劳动者三方协商一致变更劳动合同约定，二是用人单位基于双方劳动合同中关于用人单位有权单方调整劳动者岗位及工作内容的特别约定条款，单方决定将劳动者借调至关联企业。

对于第一种方式，因各方系基于真实合意变更原劳动合同，故在此情况下劳动关系主体是否变更，用工主体责任由何方承担、如何承担等问题应以各方达成的协议约定内容为准。

而对于第二种方式，现有观点一般认为劳动关系仍存在于原用人单位（即出借单位）与劳动者之间，借入单位只是实际使用劳动力的单位，出借单位仍应根据劳动合同的约定及劳动法律的规定承担其相对于劳动者的各项用工主体责任（见《劳动争议纠纷审理审查实务》第45页-第46页，秦德平著）。笔者认为该观点合理，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第七条、《工伤保险条例》第四十三条第三款规定也体现了该种观点的精神。

三、关联企业间劳动者借调是一种特殊的调岗，用人单位根据劳动合同约定单方作出借调决定的，应当遵从调岗的合理性基本原则。

用人单位根据劳动合同的特殊约定单方决定将其劳动者借调至关联公司的，其本质上是基于企业的用工自主权对劳动者的工作岗位、工作地点、工作内容进行变更，实际上是一种特殊的调岗。因此，用人单位在未经双方协商一致的情况下根据劳动合同约定单方作出借调劳动者决定的，相关行为应当符合调岗的合理性要件，需兼顾用人单位与劳动者双方的利益，保障员工借调后其劳动报酬基本相当，保证借调决定不具有侮辱性或惩罚性。

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从现有司法判例来看，审判机关认定用人单位单方作出的员工借调决定合法的裁判思路与认定企业内部调岗行为合法的裁判思路大同小异。一是确认用人单位具有单方作出借调决定的有效合同依据；二是确认员工被借调后其基本劳动权益及日常生活不会受到严重的负面影响，三是确认借调行为系基于企业生产经营的客观所需，不具有侮辱性及惩罚性。若用人单位单方作出的员工借调决定不符合以上要件，则相关调岗决定很可能会被认定为不对劳动者发生拘束力，劳动者无需遵从借调决定。

四、结语及合规建议

如前文所述，虽然关联公司之间借调劳动者的行为合法性已被现有判例所承认，但不得不承认，现有劳动法律体系对于该种特殊的调岗行为缺乏明确的规范依据。因此，企业管理者在基于提高用人效率的考量下对劳动者作出借调决定时应当保持谨慎。结合现有判例的裁判逻辑，笔者谨提出关联企业间劳动者借调的合规提示，以供参考：

1

用人单位若有潜在的关联企业间借调员工需求的，建议事先在劳动合同中充分说明公司业务特点或岗位特点，并在关于工作岗位、工作地点、工作内容部分明确约定用人单位有权根据实际情况需要，将劳动者借调至关联公司，同时列明所有可能借入的关联公司。在签署劳动合同时，用人单位应就该条款对劳动者作出特别提示，避免该等条款因被认定为违反《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定而归于无效的法律风险。

2

即便劳动合同中已有特别约定，关联企业之间借调劳动者的，仍应当优先寻求与劳动者协商一致并签订书面协议。

3

在劳动合同中已包含用人单位有权单方作出借调决定的有效约定的情况下，若双方不能就借调达成一致的，用人单位可以单方作出借调决定，但应保证借调行为符合调岗的合理性要件，确保借调后员工的基本劳动权益及正常生活不会受到负面影响，同时应在借调发生后继续依法履行各项用人单位的法律义务。

郑仲康 律师

北京市隆安（广州）律师事务所律师，华南理工大学法学学士，英国华威大学法学硕士，工作语言为中文及英文。

郑仲康是兼长于理论研究与法律实务的复合型法律人才，其就民商事诉讼及企业治理相关法律事务的处理形成了高效科学的方法论，对劳动人事争议解决及企业用工合规管理等方面的法律问题具有深刻的理论思考及丰富的实践经验。郑仲康专注于对初创企业的法律服务，致力于通过扎实的法律知识为创业者商业版图的开创与拓展赋能。