引 言：

是否有必要创设人格标识的商品化权，需要从我国就人格标识商品化保护现有法律规定和司法实践的现状入手，分析其中可能出现的问题，并对问题的原因进行探究，考察设立人格标识的商品化权能否解决制度与适用上的矛盾，充分实现人格标识的商品价值。

一、现有法律规定较为散杂，对人格标识商品化保护不全面

《民法典》首次针对《民法通则》、《民法总则》、《侵权责任法》中关于人格标识的规定进行整理修订，在人格权编中专章规定了肖像权和姓名权，对人格标识商品化价值保护有一定的进步意义。但其中人格标识的许可使用制度仍不完善，未形成标准化的事前权利行使模式，仅规制了行为人侵权后的民事责任，对人格标识的商品化价值主要采取了事后救济模式。其中，侵权损害赔偿标准尚不明确，仅规定了“应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为目的、方式、后果等因素”，为人格标识的商品化价值保护带来了不确定性。

在《民法典》以外的法律中，也能看到有关人格标识商品化价值保护的条文。如《反不正当竞争法》第六条规定了“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）…”然而，该法调整的是具有竞争关系市场主体的不正当竞争行为，如果侵害人格标识商品化商业利益的人非经营者，则无法受该法约束。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第六条也重申了“姓名”这一种人格标识受《反不正当竞争法》的保护，而未见其他人格标识的有关规定。

另外，《商标法》的第八条、第九条以及第五十七条第一项与第二项，对人格标识中的肖像、姓名、声音等有所规定，人格标识符合显著特征的条件时，在商标申请注册的过程中能够受到《商标法》的保护。然上述规定仅限于使用人格标识注册商标的行为，如果行为人在注册商标范畴之外擅用他人人格标识，则商标专用权的规定亦无用武之地。

此外，《广告法》的第三十三条、第六十八条第四项规定了广告主、广告经营者与广告发布者在广告中使用他人名义或形象的，需经他人同意。就法律后果仅概括表述为：“有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任…”上述规定可操作性较低，当人格标识财产性利益受到侵害时，仅凭“承担民事责任”一条也难以知晓承担责任的范围和承担方式，无法为法院适用该条文提供具体的法律后果。

总体来说，现有法律规定未能针对人格财产权利构建起完善的事前权利行使模式和事后救济模式。另因零散规定于各类法律法规中，导致过去司法裁判中对于人格标识内涵、人格标识权利主体的认定模糊化，无法完全保障自然人行使人格财产权利的自由与安全感，也使得权利受侵害时，缺少损害赔偿数额计算的明确法律依据。

二、司法实践中保护范围不明确——以“乔丹案”中的肖像权与姓名权认定为例

上文以法律法规检索的方法，对目前司法实践中人格标识商品化价值的保护现状进行了分析，得出的结论可概括为缺乏清晰全面的法律规定。下文将以典型案例“乔丹案”为例，论述构建人格标识商品化权以应对司法裁判标准不明确现状的必要性。

2012年10月，迈克尔 · 乔丹向国家商标评审委员会申请宣告乔丹体育公司注册的数个商标无效，理由是侵犯了其在先姓名权。2014年4月，商评委作出行政裁定，维持了争议商标注册有效的决定。后迈克尔 · 乔丹向北京市第一中级人民法院提起了共计78起的系列行政诉讼。2014年10月，北京一中院判决维持商评委裁定，后迈克尔 · 乔丹向北京市高级人民法院提起上诉。2015年7月，北京高院判决驳回上诉。

2015年，最高人民法院陆续依法驳回了迈克尔 · 乔丹系列案件的大部分再审申请，因这些商标已超过法定5年商标保护期[1]
，并依法分批次对其余案件进行了提审，分别于2016年和2020年作出了再审判决。2016年，最高法认定了以“乔丹”中文字样的注册商标侵犯迈克尔 · 乔丹的在先姓名权，判决撤销原判并指令知识产权局对案涉商标重新作出裁定，同时认定了“QIAODAN”、“qiaodan”与图形组合商标不属于姓名权保护客体，驳回了迈克尔 · 乔丹方再审申请。

就姓名而言，该系列案件中系争“姓名”包括了中文汉字“乔丹”、拼音“QIAODAN”、“qiaodan”。在案件审理多年中，我国司法实践对于姓名权的保护已有了较大的进步。具体表现为，最早《民法通则》中“姓名”的定义一般指正式场合中使用的正式姓名，公民“有权决定自己姓名”、“有权更改姓名”以及“有权使用或不使用自己的姓名参与社会生活”，因而姓名权侵权行为以干涉、盗用和假冒为主。而此后“姓名”的概念范围也不断演变，对《民法通则》规定的“姓名”采取限缩的解释方法已无法适应社会生活的不断发展。姓名权由单独的人身权，逐渐发展出了人身与财产的二分属性，新型“姓名”如笔名、姓名谐音、艺名等也逐渐得到了认可。《商标法》经修改后也明确禁止了未经许可使用他人姓名注册商标的行为。

2021年1月1日起实施的《民法典》第1017条规定：“具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。”此条一定程度上扩大了姓名权保护的客体范围，但必须以“具有一定社会知名度”为前提，而该前提的含义并未有进一步的司法解释。实践中如何认定笔名、艺名、网名、姓名和名称的简称等的知名度，以及需要达到何种程度才能满足此条的前提规定，仍需法官自由裁量认定，这可能导致不同个案对于姓名权财产利益的司法保护尺度标准不一。

“乔丹案”系列案件除姓名权外，还涉及肖像权的保护。在（2018）最高法行再32号行政判决书中，最高人民法院认定6020578号“乔丹及图”商标侵犯迈克尔 · 乔丹的在先姓名权，以及案涉商标的组成部分——“黑色人形剪影”能否视为迈克尔 · 乔丹肖像权的客体系该案主要争议焦点之一。案件审理过程中，迈克尔 · 乔丹方代理人主张该人物剪影商标需与乔丹公司企业名称、其他包含“乔丹”的文字商标结合考量，以此判断其是否会导致公众误认该品牌和球星乔丹之间存在着特定联系。同时，迈克尔 · 乔丹方也当庭展示了其经典的起跳投篮照片，并演示了将该照片中其形象与商标中的“黑色人形剪影”放大至同一大小，二者可以完全重合，以证明该黑色人形剪影在外观上完全有可能使得公众直接联想到迈克尔 · 乔丹。最终，最高院在判决理由中未采纳迈克尔 · 乔丹就该商标中的“黑色人形状剪影”侵犯其肖像权的主张，原因是该“黑色人形剪影”不具有可识别性。

最高院对系列乔丹案件作出最终判决时，《民法典》尚未实施，因此只能依据当时的肖像权规定，认定迈克尔 · 乔丹的该身体动作特征不构成民法意义上的“肖像”。以当时的司法判例来看，认定“肖像”主要以是否展示了自然人的面部特征来认定，而非自然人的身体特征。值得注意的是，《民法典》首次对该裁判思路进行了扩展，将肖像定义为“通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”，从该定义看，肖像权保护的不限于面部容貌，其他体貌特征在符合条件时也可获得肖像权保护，这是肖像权保护的一大进步。较为典型的是2021年《人民法院案例选》期刊公布的易某诉绽某生物科技有限公司肖像权、姓名权纠纷一案中，法院认定，“具有可识别性的肖像剪影属于肖像权的保护范畴”。对于肖像权扩展的此类变化，可能因《民法典》实施时间较短，未能检索到更多裁判案例，仍需要通过后续的司法实践进一步检验和明确。

尽管“乔丹案”已成为历史，但法院的审理思路对研究人格标识商品化权仍具有重要的研究意义。具体而言，关于肖像，以往裁判中通常定义为“以一定物质形式再现出来的自然人的面部形象”，只有“面部形象特征清晰”才能进一步认定侵权，即肖像在广告或相关宣传活动中须有清晰的个人形象特征，能够准确标识与区分。但在部分案件中，即便权利人能够认出是其本人肖像，但因缺乏能被公众识别并加以区分的形象特征，诉求不被法院支持。而关于姓名，目前司法实践中对于适用《民法典》第1017条“具有一定社会知名度”的认定标准也未统一，使得此条无法对公民个人形成较为确定的法律预期，不利于保护公民对于行使姓名财产权益选择的自由性和安全感。[2]

“乔丹案”体现了人格标识中“肖像”和“姓名”的商品化价值法律保护。除姓名、肖像以外，对声音的保护体现为《民法典》人格权编1023条第2款“对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定”，该条规定并未明确声音保护的具体认定标准。由于市场上已经出现了大量将有一定知名度的个人的声音通过提取、分解、嫁接等方式，创造与真人声音相同的虚拟形象用以谋取经济利益的现象，此条规定能否对这些不同形式的“声音”进行统一规制，尚待观察。另外，随着科技和社会的发展，其他人格要素可能因获得显著识别性而具有较大财产价值，但法律修订的滞后性可能导致此类人格要素因无明确法律规定不被司法裁判认可，无法及时得到司法保护。

综上所述，无论是姓名、肖像、声音，亦或是其他新型人格标识保护的司法实践，均有待法律规范进一步明确标准，有待通过具体个案进一步总结裁判经验, 统一裁判思路，不断提升人格标识的司法保护水平。

三、创设人格标识的商品化权在立法和司法上具有重要价值

如前文所述，各人格标识的司法实践的认定范围存在不明确的问题，根本原因在于我国民法上尚未建立关于人格标识商品化权的规则概念体系，法院针对人格权财产权益的审理判决缺少可直接援引的具体法律条文。法官大多仍基于人格权的基本人身属性，对人格标识的财产权益进行范围较为限缩的保护。由此可见，过往司法裁判并未能全面保障公民个人人格标识的商品化权益，也未能适应人格标识财产价值保护的社会经济发展需要。

而创设人格标识的商品化权，能够在立法上建立起人格权财产价值的统一保护模式，在司法上明确受保护人格标识的认定范围。基于《民法典》中人格权“人身与财产”的二分属性，其核心价值在于从制度上适当分离人格权的财产属性与人身属性。从人格权的本源上来说，人格权制度在很长一段时间内的重心就是使自然人的精神利益免受第三人侵害，并要求那些侵害人格权的行为人就其给人格权主体造成的非财产损害承担赔偿责任[3]
。直至人们认识到，人格权主体针对有些人格要素不仅享有精神利益，还可以将其用于商业化活动而获得经济利益。[4]

而毫无疑问，商品化权与相关的具体人格权有重合之处。姓名权、名称权、肖像权、声音权和形象权等，都是独立的具体人格权，而商品化权也恰恰是在保护这些权利中的商业化开发中存在的财产利益。[5]

如果从财产权角度出发的话，那么自然人的姓名与肖像等所具有的经济价值可以和该主体相分离，这些财产权益的行使主体并不必限于自然人本身。[6]

建立人格标识的商品化权，可以合理划分和界定人格权财产价值的内容范围，将其与不可转让的人身属性分离，使其不必然归属于自然人本人。商品化权制度构建的具体内容包括，制定人格标识商品化权许可、转让等具体规则，完善事前权利行使模式，从而适应个人和市场的需要，为权利人更为自由地创造经济效益和价值，同时依据人格标识商品化权的独立财产属性，制定独立的财产价值损失计算依据，使侵犯人格标识财产权益的赔偿不再依赖于参考人身损害赔偿标准，从而完善商品化权的事后救济模式。例如，对非法利用他人肖像从事商业广告宣传，权利人可要求通过财产赔偿的方式获得救济，这也是商品化的人格权与一般人格权的重大区别。[7]

总之，创设人格标识的商品化权，能够更好地结合对人格权财产价值的“事前”权利行使与“事后”救济的统一保护模式，对于人格权立法与司法都具有重要的进步意义，是全面实现人格标识商品化价值的必然要求。

注释：

[1] 详见《商标法》第9、32、45条规定。

[2] 谢晖.论法律预期目的及其规范预设[J].东方法学,2022,(05):126-138.

[3] Giorgio Resta, The New Frontiers of Personality Rights and the Problem of Commodification: European and Comparative Perspectives , TUL. EUR. & CIV. L.F. , Vol.26, p.42(2011).

[4] Huw Beverley-Smith, The Commercial Appropriation of Personality , Cambridge University Press,2004,p.8.

[5] 杨立新,林旭霞.论人格标识商品化权及其民法保护[J].福建师范大学学报(哲学社会科版),2006,(01):74-80。

[6] 张鹏.日本商品化权的历史演变与理论探析[J].知识产权,2016,(05):104-115。

[7] 王利明.论人格权商品化[J].法律科学(西北政法大学学报),2013,(04):54-61。