引言：

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降本增效、控制风险一直是企业治理的核心，而劳务派遣早已成为了不少企业转嫁用工风险的一种手段，但因《中华人民共和国劳动合同法》以及我国先后出台的各种有关劳务派遣的部门规章、文件，对劳务派遣用工数量、岗位以及责任承担均有严格规定，劳务派遣这种用工方式，企业不能做到完全的置身事外。因此，不少企业开始探索以劳务外包的方式转嫁用工风险。但实践中，大多数企业急于“逐利”，而对“避害”麻痹大意，一知半解地落地操作，最终出现纠纷后，被法院定性为“假外包、真派遣”，最终使企业“逐利”与“避害”两落空。本文以大数据为基础，通过分析实务中涉及“假外包”的判例，梳理裁判观点，厘清真假外包的界限，刺破假外包的面纱，以助企业合法合规用工，降本增效。

大数据分析

本文通过Alpha数据库，以“劳动争议”为案由，以“劳务外包”为关键词，检索2017年-2022年期间全国法院审结的劳务外包纠纷，检索出全国范围内一审和二审判决书共5732个判例为样本，通过梳理不难发现，有关劳务外包案件的司法案件现状呈现出以下特点：

01. 从案件数量上来看

2019年-2021年劳务外包案件数量居于高位，劳务外包纠纷的增加，也意味着劳务外包作为一种新型用工方式，在近年来多被企业选择。在劳务派遣热潮中，因我国对劳务派遣行为的规定出台较早，企业愈来愈发现劳务派遣并不能规避所有用工风险，撇清所有责任，而因我国缺乏劳务外包的明文规定，在劳务外包的司法领域较为模糊，于是企业开始转用劳务外包的用工方式。同时，企业管理者风险意识的增强，也促进了企业追逐、探索更加便捷高效的用工方式。

但自2020年起，案件增长呈现下降趋势，反映了司法实践中，对该问题已经得出比较明确的裁判态度，该用工方式并不能规避完全用工风险等弊端愈渐呈现。

（以上数据来源于Alpha）

02. 从案件来源的行业上看

该类案件多集中于制造业、租赁和商务服务业，因上述两个行业用工压力大，企业管理成本高，企业本身盈利空间也相对于其他行业较小，因此如何低成本、低风险的用工，成为它们首要考虑的问题。

（以上数据来源于Alpha）

03. 从案件审理程序上看

该类案件二审案件占比较高，这也从侧面反映出该类案件原被告之间矛盾冲突激烈，且对于该类问题，因并无明确的法律规定，实践中存在较多观点，也是二审率高的原因之一。

（以上数据来源于Alpha）

04. 从二审改判比例上看

从二审案件判决情况来看，维持原判案件占86.36%，二审改判案件占12.41%，说明法院内部对该问题形成了较为统一的观点，研读法院判决对我们处理该类案件的参考性较高。其中，二审案件的争议焦点主要为：劳动关系是否成立即劳动关系存续期间问题，劳动报酬、解除劳动合同的经济补偿金、工伤保险待遇等给付责任的承担问题。

（以上数据来源于Alpha）

05. 认定为“假外包”的判决比例

在劳务外包案件中，认定为“假外包”的判决比例仅占1.8%，而且在所有认定为“假外包”的判决中，案件争议焦点均是对案件争议标的行为到底是劳务外包，还是劳务派遣的法律定性产生争议，而并未出现外包劳务与其他法律关系的定性争议，可见，该类案件的争议焦点比较明确单一，案件处理起来也并不复杂。

（以上数据来源于Alpha）

裁判观点

通过研读该类案件的判决，总结出以下司法观点：

（一）劳务合同下的劳动关系，以从属性实质审查为标准，应避免外观主义对实质法律关系认定的影响。

名为劳务合同，但具有劳动关系实质要件的，应当认定存在劳动关系，具体结合订立主体、工作内容、报酬发放方式、用工主体对工作过程的控制力等从属性要素进行综合判断。

企业为了降低人力资源成本，常常采用“劳务协议”“合作协议”等名称与从业人员签订协议，在判断劳务合同还是劳动合同时，不能仅通过双方订立的合同名称进行简单认定，而是应从从属性要素进行实质审查，突破协议名称的限制，认定双方实际建立的是何种用工关系。其中，

最为核心的也最难认定的是双方之间是否存在从属关系。

在司法实践中，可从以下两方面具体考量：

1. 用工单位是否存在奖惩措施、进入和退出以及业务培训等管理规定用以约束从业人员，上述事实可以直接作为从属关系成立的依据** ，但随着网络技术的发展，用工单位对从业人员的控制和管理的方式更加隐蔽和复杂，故还需结合其他事实予以综合认定；

2. 从业人员工作的持续性、工作时长、工资性质以及是否兼职等** ，上述事实一定程度上表明从业人员和用工单位二者关系的紧密程度以及接受管理的程度，可以作为从属关系成立的辅助证明。

（参见：顾某某与浙江外企德科人力资源服务有限公司、杭州优行科技有限公司等劳动争议案）

（二）企业将其业务“发包”给具有劳务派遣资质的其他单位，但该“承包”单位的劳动者接受“发包”企业管理、指挥的，应认定为劳务派遣。

对是否接受“发包”企业的管理、指挥，应审查：

1.管理指挥权归属** ，即看劳动者是在谁的管理指挥下从事劳动，这也是最核心的要素。一是劳动过程管理。即劳动者工作时间、休息时间、晋升降职、日常考核与处罚相关的事项是由发包方还是承包方进行管理；二是劳动纪律管理。即为了维护和确保生产经营秩序对劳动者进行纪律管理权利是归属于发包方还是承包方，也就是劳动者是否需要遵守发包企业劳动纪律或规章制度，包括日常工作纪律的遵守（如请假流程、迟到早退的处罚等）、违纪的处罚、严重违反规章制度情形下劳动关系的处置等。三是业务管理。劳动者实施的业务量、业务实施方法、工作内容等与业务直接相关的内容是由发包方还是承包方管理。但如发包方基于安全生产或工作成果的质量控制的需要，根据双方承揽合同约定等对安全生产和产品质量进行管理，则不在上述管理指挥权审查范围之内。

2.审查业务独立性** ，即看承包方在执行业务时是否真正独立于发包方。在真正的业务外包中，承揽公司业务处理所需要的资金由自己进行负担；承揽公司不仅具备劳动力条件还有生产资料，如机械、材料、专业知识、技术、经验等；承包方的生产经营范围应与其承包业务相关，工作地点也一般由承包方决定或者控制。而在劳务派遣中，派遣单位主要的工作内容就是派遣劳动者，因此对于派遣单位而言没有过多技术、设备等方面的要求。

3.审查报酬支付方式** 。一是审查报酬支付主体。在业务外包法律关系中，发包方与劳动者并没有签订劳动合同，不需要承担支付报酬的义务。劳动者的报酬直接由承包方根据业务执行情况来进行发放；而在劳务派遣法律关系之下，加班工资、绩效奖金等劳动报酬的发放主体为实际用工单位。有些用工单位会委托派遣单位代为发放，但不影响劳动者要求用工单位承担上述报酬支付责任。二是审查计薪基础及支付报酬方式。在业务外包中，其目的是为了交付特定成果或者完成特定的服务，所以劳动者的报酬一般是按照业务的完成情况来进行支付，支付方式通常是在合同履行完毕之后，也可以根据业务实施状况进行灵活性的支付；而在劳务派遣法律关系中，劳务派遣协议指向劳动力资源，计薪方式分为计件制和计时制，金额较固定，支付方式一般具有定期性和周期性。

4.审查合同标的** 。业务承揽合同的目的是为了完成特定的业务或者是交付特定的工作成果，常见的形式包括委托代理、定制定作、加工承揽等，其标的通常表现为是物、业务或者工程；在劳务派遣关系中，其标的通常表现为劳动力。值得注意的是，利用该标准进行审查时，

不仅要看企业间的书面约定，更应该根据合同实际履约情况来判定 。

（参见：黄某甲诉苏州国丰企业外包服务有限公司、南京国轩电池有限公司劳务派遣合同纠纷案）

（三）平台企业或与其合作的劳务外包企业将特定劳务以自由自愿形式外包给非特定从业者，企业不限制从业者是否参与劳动及何时提供劳务，且不禁止从业者受雇于其他平台，从业者主张确认劳动关系的，人民法院不予支持。

认定劳动关系的成立，应主要考量以下因素：

1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

2.用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；

3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

（参见：某服务外包公司诉刘某不确认劳动关系案）

“假外包真派遣”的定义

“假外包真派遣”即公司虽然与承包公司签订了劳务外包协议，但实际上按照劳务派遣的模式进行用工，即假借劳务外包的名义，自以为转嫁了风险，但行劳务派遣之实，对劳动者有实际控制管理行为，并符合劳务派遣的特征，应被认定为劳务派遣，如发生被派遣劳动者的福利待遇或者其他用工单位给被派遣劳动者造成损害的情形，用工单位要承担连带赔偿责任。

真假外包的界限

（一）劳务外包与劳务派遣的区别

1. 合同标的不同

业务外包的标的是工作成果，承包人以自己的设备、技术和劳动力等完成来自发包方的业务委托，向发包人交付工作成果，而劳务派遣的标的是劳动者的劳动力。

2. 用工管理主体不同

发包方和承包方之间是承揽合同关系，发包方与劳动者不存在直接法律关系，承包方独立指挥命令劳动者完成业务委托，并对劳动者进行必要的技术指导，而劳务派遣中用工单位向被派遣劳动者直接行使指挥命令权。

3. 市场准入方式不同

承包方应具备相应的经营范围。承包人应是依法成立并具有从事生产、加工、设计、维修等与承包业务相应的经营范围的法人、经济组织或机构，而派遣公司需具备劳务派遣的经营范围和《劳务派遣经营许可证》，派遣公司经营劳务派遣业务的，应当向劳动行政部门依法申请行政许可，但无需具备生产、加工、设计、维修等经营范围。

4. 岗位范围不同

业务外包主要针对的是发包人的部分业务或者职能工作，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。

5. 法律责任不同

发包方与承包方在法律性质上，主要凭借承揽合同来保障承包单位与发包单位之间交付业务成果、给付报酬等民事权利义务，适用《中华人民共和国民法典》有关承揽合同的相关规定。劳务外包下，存在两组法律关系，一是发包方与承包方之间的承揽合同关系，二是承包方与劳动者之间的承揽合同关系，而发包方与劳动者之间并无直接法律关系，当给劳动者造成损害时，根据合同相对性原理，只能根据双方的承揽合同，追究承包方的责任，而发包方并非适格被告。而劳务派遣方式下，用工单位与劳动者的关系适用劳动法律法规相关规定，不适用民商领域中的合同相对性原理，用工单位负有劳动安全保障义务、支付加班工资、绩效工资等用工义务。给派遣劳动者造成损害的，如用工单位存在过错，需与劳务派遣单位承担连带责任。

（二）刺破虚假劳务外包的面纱

在名为劳务外包，实为劳务派遣的情况下，劳务外包被认定为虚假的意思表示，根据真实的法律关系认定双方关系，应按劳务派遣关系认定，用工单位应承担相关的主体责任，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

结语

企业可以通过合法合规的劳务外包用工方式，降低用工成本，增加用工效益，但当劳务外包符合了劳务派遣的特征，则容易被认定为劳务派遣，因此，企业在设计劳务外包方案时，应该厘清真、假外包的界限，避免让劳务外包披上劳务派遣的外观，从而被认定为劳务派遣。