遗传资源和传统知识保护实践对中医药知识产权保护的启发
遗传资源和传统知识保护实践对中医药知识产权保护的启发
遗传资源和传统知识保护实践对中医药知识产权保护的启发
遗传资源和传统知识保护实践对中医药知识产权保护的启发
一、遗传资源和传统知识保护实践
适用知识产权制度保护中医药产业，存在的主要问题是中医药知识产权保护在主体和创造性特征等方面与现有知识产权制度之间的不协调、不衔接。该问题的一个更大的背景，是遗传资源和传统知识与知识产权的协调难题长期以来未能解决。“中医药”概念中的中医、中药，分别可以纳入传统知识、遗传资源的讨论范畴。 中医药的知识产权保护问题，在根源上属于遗传资源和传统知识的保护问题，对这个问题的探索已经持续很多年。
（一）国际社会的制度实践
早在上个世纪，国际社会就开始探讨遗传资源和传统知识的获取和使用与知识产权制度之间的关系。为什么国际社会长期探讨一个包含了“中医药”在内的知识产权问题？首先，尽管中国的中医和中药全球知名，但是并非只有中国使用动植物作为药材来源并总结出治病救人的传统知识。在现代医学之前，其它国家也不乏以动植物遗传材料作为药材来源的实践，进而总结出很多以动植物遗传材料的使用方法为表现的传统知识；其次，西方发达国家依托上个世纪七十年代快速崛起的生物工程技术，以包括中国在内的主要发展中国家积累的传统知识为指引，将中医药遗传资源进行科技开发，再把开发的产品通过专利制度、商标制度等现代知识产权制度进行保护，从而获取巨大利益。例如日本利用我国的《伤寒杂病论》等古籍中记载的中医药传统知识，开发获得数百件专利，韩国把我国的牛黄清心丸“丸剂”改为口服液，然后申请了专利。然而长期保有这些遗传资源、积累了这些传统知识的发展中国家，尤其是发展中国家的一些群体，却没有在这个过程中获得任何收益。发达国家的这种行为，也被称为**“生物剽窃”“生物海盗”** 行为，这有违全球分配正义，也不利于发展中国家生存权和发展权的实现。为了平衡这个问题，国外学者早在上个世纪八九十年代开始，就做了很多关于遗传资源、传统知识与知识产权制度衔接的研究，国际层面也做了一些制度化的努力。
1. 生物多样性公约
联合国环境规划署在1992年发起的《生物多样性公约》（CBD），要求发达国家在获取了发展中国家的生物、植物材料，进而制作出受到知识产权制度保护的新产品之后，获得的知识产权利益要想办法给保有生物、植物材料，并积累了相关传统知识的这些国家、群体相应的惠益，使其优先取得以遗传资源为基础进行科技研发而带来的成果和惠益，同时应以协商的方式进行。这个规则，在国际上叫**“遗传资源获取与惠益分享规则”** 。我国也是《生物多样性公约》的重要缔约国，2021年5月《生物多样性公约》第十五次缔约方大会在云南昆明召开。
2. 名古屋议定书
在2010年，《生物多样性公约》的相关缔约国，在日本名古屋通过了《〈生物多样性公约〉关于获取遗传资源和公正公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》，细化了遗传资源以及与遗传资源有关的传统知识的获取和惠益分享制度的 ，进一步将国家主权、事先知情同意、共同商定条件下公平分享惠益等原则制度化，尤其在非货币惠益中，指出了遗传资源、传统知识的获取方与保有方之间，“有关知识产权的联合拥有权”“分享研究和开发成果”“尽可能在遗传资源提供国的科研和开发方案中进行协调、合作和提供捐助”“参与产品开发”“加强技术转让的能力”等共享技术开发收益的方式。
3. 知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（IGC）
《生物多样性公约》《名古屋议定书》等将包括中医药在内的遗传资源、传统知识应当与知识产权制度相衔接的问题，正式摆到了各国决策者面前。正因如此，所以世界知识产权组织也成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（IGC） ”，持续探讨遗传资源和传统知识保护与知识产权制度的衔接问题。IGC是一个成员国之间就获取遗传资源和惠益分享及保护传统知识和传统文化表现形式方面出现的知识产权问题进行讨论的论坛 ，旨在为传统知识、遗传资源和传统文化表现形式的有效保护，制定一份或多份国际法文书。IGC通过达成国家间协定，进而准确界定传统知识和遗传资源等的表现形式的含义是什么？权利人是谁？如何解决各社区发生冲突的权利要求？应该适用何种权利与例外？包括探讨知识产权式的权利是否适合保护传统形式的创新和创造力。同时，通过政府间委员会进程，提高遗传资源和传统知识在知识产权制度中的地位，重新思考“保护”“原创性”“新颖性”和“公有领域”等传统的知识产权术语。
4.《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)
在2020年11月15日，东盟10国以及中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰5个对话会员国贸易（商务）部长，共同签署的《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)，在第11章的“知识产权”部分，于第七节列明了“遗传资源、传统知识和民间文学艺术”，等于是把遗传资源、传统知识当做知识产权问题来对待，这在《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）是未曾出现过的情况。
5. 其它国家的实践
在国际环境的推动下，秘鲁、印度、哥斯达黎加 等遗传资源和传统知识丰富的国家，在21世纪初，就分别制定了相关的国内法，从“遗传资源相关传统知识的保护范围”“遗传资源相关传统知识治理框架的目标”“遗传资源相关传统知识的所有权”“事先知情同意制度”“公共领域遗传资源相关传统知识的界定”“遗传资源相关传统知识的权利期限”“遗传资源相关传统知识的登记册”“商业开发的惠益形式与比例”“成果转化程序与惠益分享方式”“知识产权获取程序与惠益分享形式”“第三方转让为研究或商业利用、豁免审批情况”等都作出了明确详细的规定。
（二）国内的制度
正是基于《生物多样性公约》《名古屋议定书》、“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（IGC）”等国际制度框架打下的观念基础，以及国外学术界对这一问题的探索，这个问题在20世纪末、21世纪初也引起了中国学者的广泛关注，当时的中国社会科学院、暨南大学、贵州大学、贵州师范大学、中南民族大学等高校，都有知识产权学者专门针对遗传资源、传统知识做研究。
除了知识产权学术界的研究，我国国家知识产权局由条法司牵头，已经连续多年举办“遗传资源和传统知识保护研讨会 ”，协调中宣部、科技部、生态环境部、农业农村部、商务部、文化和旅游部、国家中医药管理局、高校院所的代表，共同探讨如何多措并举合力推进我国遗传资源、传统知识和民间文艺的保护、传承及创新发展。即使在新冠疫情期间，也在持续召开这个研讨会。2022年12月，在这个框架下，国家知识产权局与世界知识产权组织（WIPO）通过线上共同举办了“知识产权与传统知识和遗传资源国际专题讨论会”。
我国《国家知识产权战略纲要》（2008）《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》，持续将遗传资源、传统知识纳入知识产权战略规划的范畴。在学术研究、制度探讨的基础上，依据《生物多样性公约》《名古屋议定书》等国际文件，根据《国家安全立法规划》和国务院立法工作计划，生态环境部在2017年4月起草完成了《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例（草案）》（征求意见稿），并公开征求意见，但是至今还没有更多进展。
二、对中医药知识产权保护的启发
遗传资源和传统知识具有权利主体的复杂性、集体性，产生过程的历史传承性等特点。我国《中医药法》对中医药的界定——包括汉族和少数民族医药在内的我国各民族医药的统称，是反映中华民族对生命、健康和疾病的认识，具有悠久历史传统和独特理论及技术方法的医药学体系——即体现出了中医药与遗传资源和传统知识相似的特点。因此，国内外遗传资源和传统知识知识产权问题的研究动因、发展沿革，对当前中医药知识产权保护有积极应的启发意义。
（一）通过知识产权制度保护中医药无形资产的困境根源在于二者的不协调
首先是中医药无形资产主体的集体性、共享性 ，与知识产权主体的确定性不协调。适用现行知识产权法律制度保护相关客体的前提条件是主体的确定性，权利主体有明确的范围才能在法律上确定权利和义务的边界。包括中医药在内的遗传资源和传统知识的主体，却往往表现为族群、土著社区等主体，具有群体性和地域性，与特定区域的群体基于历史传承的生产或者生活息息相关。尤其是传统中医药中中药材的发现主体、中医配方的使用方法，常常难以确定具体的一个人或几个人，往往是经过某个地域内的一群人或者数代人不断探索、实践、积累而来，体现出集体性和共享性。
其次是中医药无形资产的相对公开性和历史传承性 ，与知识产权的创造性、新颖性不协调。在当前的知识产权制度框架下，申请专利权保护需要发明、实用新型或者外观设计具有创造性、新颖性和实用性；申请著作权保护，需要作品具有独创性；申请商标保护，需要相应的标识易于识别、不与在先权利相冲突、注册登记；获得商业秘密保护，需要不为公众所知悉、具有商业价值、并且采取了保密措施。
传统中医药在产生形式上是历代医学探索者，在不断总结提炼前人经验的基础上，对动物或者植物医药性能长期选择、驯化、培育、积累的过程。相关知识历代皆有发展，是我国人民长期同疾病作斗争的经验、智慧、技术的结晶，在对公共领域中的传统知识进行使用的基础上做出革新，是通过踩在前人的肩膀上不断前进的。中医药无形资产的相对公开性和历史传承性，与知识产权制度强调的创造性和新颖性不协调。大部分中医药遗传资源和传统知识和资料通过文献的方式进行了公开，譬如我国的《中药大辞典》收录的中药种类达到5767种，从而使国外企业或其他主体可以任意利用，甚至进行创新之后优先申请知识产权保护。
（二）通过知识产权制度保护中医药的困境短期内无法改变
旧制度的变革和新制度的形成，需要不同的利益群体经过长期的博弈、斗争、妥协。专利权、版权、商标权、地理标志权、商业秘密权等不同知识产权权利的形成并达成国际共识，都经历了长期的历史过程。即使我国现有的几大知识产权制度，每隔十年左右才能修改一次。一项新型知识产权制度的出台，更是需要很长时间的摸索、试错、协调。譬如我国的地理标志、商业秘密已在行政和司法实践中广泛适用，但是迄今各自尚无统一立法。
知识产权制度是最具国际性的制度之一，专利、商标、版权等都有国际协定，国内的知识产权制度的运作也不能突破既有的国际框架，国内知识产权制度的改变通常也需要与国际体系的融合与协调。遗传资源和传统知识的知识产权问题，更是涉及到掌握现代知识产权制度话语权和生物技术话语权的发达国家和发展中国家之间的利益冲突。所以，将包括中医药在内的传统知识遗传资源与知识产权制度框架融会贯通，即使有IGC、RCEP等国际组织、协定的努力，也有国内相关部门的积极推动，短时间内也不容易达成有建设性的成果。
（三）中医药知识产权保护要注意对现有知识产权类型有选择地侧重适用
正是因为知识产权制度保护中医药无形资产存在一定的根源性困难，所以目前并没有一项知识产权权利类型是可以直接对标适用于中医药无形资产的。应当在现有知识产权制度框架下，选择最合适的保护形式。
1. 重视新产品、新方法的专利申请
生物工程技术发达的美国、法国、荷兰、日本、德国等国家，从上个世纪就开始从发展中国家的遗传资源材料、传统知识指引中开发医药产品、保健品，并用知识产权制度予以保护。尽管传统中医药在专利授权上存在困难，但是依托现代生物工程技术从中药材中提取获得中药复方制剂、新发现中药材的用途形成新的配方等新产品的创造，中药活性成分的提取、分离和纯化方法、中药制剂的制备方法及其工艺步骤、中药材的加工和炮制工艺等方法改进，是完全适用专利制度的。在现有知识产权制度不变的情况下，企业、科研院作应当着重在新产品、新方法上，从战略和制度上加强投入，取得专利突破。
2. 重视地理标志制度的使用
在现有的知识产权制度框架内，地理标志制度是最接近遗传资源和传统知识保护需求的。因为它作为一项获得国际认可的知识产权制度，已经突破了创造性、新颖性、主体的明确性等知识产权制度的传统要求。申请地理标志，要求产品是具有鲜明地域特色的名、优、特产品；产品的原料具有天然的地域属性；产品在特定的地域内加工、生产；产品具有较悠久的生产加工或天然历史；产品具有稳定的质量。对于符合地理标志条件的传统中医药，应当积极申请地理标志保护。
目前，通过地理标志保护源产地的现行制度有国家知识产权局主导并以《商标法》为主要依据的“集体商标”和“证明商标”注册保护体系；以国家市场监督管理局为主导并以《地理标志产品保护规定》为主要依据的 “地理标志保护产品”登记保护体系；以国家农业农村部为主导的并以《农产品地理标志管理办法》为主要依据的“农产品地理标志”认证保护体系，三个条线，这使地理标志的认定和管理过程变得复杂。基于此，2023年4月24日，国务院新闻办举行的新闻发布会上，国家知识产权局局长申长雨介绍，要加快地理标志专门立法，协调地理标志专门保护和商标保护两种模式，制定地理标志统一认定实施方案，实现地理标志认定统一入口、统一出口。
应当注意的是，实践中一般是由团体、协会或其它公益性组织作为申请主体 ，该主体应当具有的专业技术人员、专业检测设备，并提交管辖该地理标志所标示地区的人民政府或者行业主管部门的批准文件，所以尽管地理标志权的特点决定了它天然适合中医药的知识产权保护，但是企业或者个人在推进地理标志保护中的积极性、能力，相比专利权、商标权、版权权等是弱的，需要政府机构积极协调推动。
3. 重视商业秘密制度的使用
《反不正当竞争法》《刑法》《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》等法律和司法解释，形成了较为详尽的商业秘密保护规定。适用商业秘密制度保护，要求相关信息不为公众所知悉、具有商业价值、并且采取了保密措施。与专利相比，商业秘密范围广，涵盖的信息超出了技术的范畴，扩展到客户和供应商名单、业务计划或市场调研和信息策略等商业数据。商业秘密不同于专利的高审查标准及公开化的要求，保护成本较低，不需缴纳任何费用，无需花费类似申请专利的大量时间，且无期限限制。
不管是配方和生产技术复杂、产品的物质结构不清、从产品很难运用反向工程倒推出其制作工艺的中医药，还是技术含量较低，带有一定的技术诀窍的特点，甚至往往只是特别的下料配方、特殊的炮制工艺或者特殊的制作材料的技巧性的信息，都适用商业秘密的保护。同样应当注意的是，因为商业秘密的权利主体往往是企业本身，需要从企业、组织整体层面重视、推动相关经营信息、技术信息的保护 ，不同于专利制度可以量化到个体的创造性贡献，所以应当在管理层取得共识，按照法律规定实施。
三、结语
在现行知识产权框架之外的探索遗传资源和传统知识知识产权保护的终极目标，是创设一种新型的、以遗传资源、传统知识为主角的知识产权形态 。中医药知识产权的保护应当与遗传资源和传统知识保护的趋势结合起来。知识产权制度是动态发展的，从专利、版权、商标、地理标志、商业秘密、植物新品种权，以及每一项权利内部的不同的权能，并不是同时产生的，而是随着工商业的发展，有先后顺序地进入知识产权制度这个大的架构。它们虽然各有特点，但是有一个共同的特点，那就是表现为无形的信息，所以有并入知识产权制度而不侵蚀制度根基的可能。
根据2023年7月10日“中医药知识产权保护重点单位商讨会”上发言提纲整理。
参考文献：
[1] 赵威：《正义视域下的遗传资源知识产权制度创新研究》，北京科技大学2022年博士博业论文。
[2] 徐家力、赵威：《超越智力成果：生物遗传资源与知识产权的属性冲突与契合》，《社会科学辑刊》2020年第5期。
[3] 戚建刚：《我国中医药知识产权保护问题与对策分析》，https://mp.weixin.qq.com/s/2PJcxfbGtIpk-ogc7LTBfg，2023年7月9日访问。
[4] 邓恒、杨雪：《中药传统知识的法律保护：模式选择与制度设计》，《医学与法学》，2023年第15卷，第2期。
[5] 李士林等：《中医药知识产权保护发展研究报告》，https://mp.weixin.qq.com/s/Mu-HJBUJW5C7r17Nj4xoUg，2023年7月9日访问。
[6] 陈都冉：《中药技术商业秘密侵权责任的救济进路》，https://mp.weixin.qq.com/s/nIwX4Tnjm6F4bGVe6LmztA，2023年7月16日访问。
[7]《最高人民法院关于加强中医药知识产权司法保护的意见》（法发〔2022〕34号）。
一、遗传资源和传统知识保护实践
适用知识产权制度保护中医药产业，存在的主要问题是中医药知识产权保护在主体和创造性特征等方面与现有知识产权制度之间的不协调、不衔接。该问题的一个更大的背景，是遗传资源和传统知识与知识产权的协调难题长期以来未能解决。“中医药”概念中的中医、中药，分别可以纳入传统知识、遗传资源的讨论范畴。 中医药的知识产权保护问题，在根源上属于遗传资源和传统知识的保护问题，对这个问题的探索已经持续很多年。
（一）国际社会的制度实践
早在上个世纪，国际社会就开始探讨遗传资源和传统知识的获取和使用与知识产权制度之间的关系。为什么国际社会长期探讨一个包含了“中医药”在内的知识产权问题？首先，尽管中国的中医和中药全球知名，但是并非只有中国使用动植物作为药材来源并总结出治病救人的传统知识。在现代医学之前，其它国家也不乏以动植物遗传材料作为药材来源的实践，进而总结出很多以动植物遗传材料的使用方法为表现的传统知识；其次，西方发达国家依托上个世纪七十年代快速崛起的生物工程技术，以包括中国在内的主要发展中国家积累的传统知识为指引，将中医药遗传资源进行科技开发，再把开发的产品通过专利制度、商标制度等现代知识产权制度进行保护，从而获取巨大利益。例如日本利用我国的《伤寒杂病论》等古籍中记载的中医药传统知识，开发获得数百件专利，韩国把我国的牛黄清心丸“丸剂”改为口服液，然后申请了专利。然而长期保有这些遗传资源、积累了这些传统知识的发展中国家，尤其是发展中国家的一些群体，却没有在这个过程中获得任何收益。发达国家的这种行为，也被称为**“生物剽窃”“生物海盗”** 行为，这有违全球分配正义，也不利于发展中国家生存权和发展权的实现。为了平衡这个问题，国外学者早在上个世纪八九十年代开始，就做了很多关于遗传资源、传统知识与知识产权制度衔接的研究，国际层面也做了一些制度化的努力。
1. 生物多样性公约
联合国环境规划署在1992年发起的《生物多样性公约》（CBD），要求发达国家在获取了发展中国家的生物、植物材料，进而制作出受到知识产权制度保护的新产品之后，获得的知识产权利益要想办法给保有生物、植物材料，并积累了相关传统知识的这些国家、群体相应的惠益，使其优先取得以遗传资源为基础进行科技研发而带来的成果和惠益，同时应以协商的方式进行。这个规则，在国际上叫**“遗传资源获取与惠益分享规则”** 。我国也是《生物多样性公约》的重要缔约国，2021年5月《生物多样性公约》第十五次缔约方大会在云南昆明召开。
2. 名古屋议定书
在2010年，《生物多样性公约》的相关缔约国，在日本名古屋通过了《〈生物多样性公约〉关于获取遗传资源和公正公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》，细化了遗传资源以及与遗传资源有关的传统知识的获取和惠益分享制度的 ，进一步将国家主权、事先知情同意、共同商定条件下公平分享惠益等原则制度化，尤其在非货币惠益中，指出了遗传资源、传统知识的获取方与保有方之间，“有关知识产权的联合拥有权”“分享研究和开发成果”“尽可能在遗传资源提供国的科研和开发方案中进行协调、合作和提供捐助”“参与产品开发”“加强技术转让的能力”等共享技术开发收益的方式。
3. 知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（IGC）
《生物多样性公约》《名古屋议定书》等将包括中医药在内的遗传资源、传统知识应当与知识产权制度相衔接的问题，正式摆到了各国决策者面前。正因如此，所以世界知识产权组织也成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（IGC） ”，持续探讨遗传资源和传统知识保护与知识产权制度的衔接问题。IGC是一个成员国之间就获取遗传资源和惠益分享及保护传统知识和传统文化表现形式方面出现的知识产权问题进行讨论的论坛 ，旨在为传统知识、遗传资源和传统文化表现形式的有效保护，制定一份或多份国际法文书。IGC通过达成国家间协定，进而准确界定传统知识和遗传资源等的表现形式的含义是什么？权利人是谁？如何解决各社区发生冲突的权利要求？应该适用何种权利与例外？包括探讨知识产权式的权利是否适合保护传统形式的创新和创造力。同时，通过政府间委员会进程，提高遗传资源和传统知识在知识产权制度中的地位，重新思考“保护”“原创性”“新颖性”和“公有领域”等传统的知识产权术语。
4.《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)
在2020年11月15日，东盟10国以及中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰5个对话会员国贸易（商务）部长，共同签署的《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)，在第11章的“知识产权”部分，于第七节列明了“遗传资源、传统知识和民间文学艺术”，等于是把遗传资源、传统知识当做知识产权问题来对待，这在《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）是未曾出现过的情况。
5. 其它国家的实践
在国际环境的推动下，秘鲁、印度、哥斯达黎加 等遗传资源和传统知识丰富的国家，在21世纪初，就分别制定了相关的国内法，从“遗传资源相关传统知识的保护范围”“遗传资源相关传统知识治理框架的目标”“遗传资源相关传统知识的所有权”“事先知情同意制度”“公共领域遗传资源相关传统知识的界定”“遗传资源相关传统知识的权利期限”“遗传资源相关传统知识的登记册”“商业开发的惠益形式与比例”“成果转化程序与惠益分享方式”“知识产权获取程序与惠益分享形式”“第三方转让为研究或商业利用、豁免审批情况”等都作出了明确详细的规定。
（二）国内的制度
正是基于《生物多样性公约》《名古屋议定书》、“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（IGC）”等国际制度框架打下的观念基础，以及国外学术界对这一问题的探索，这个问题在20世纪末、21世纪初也引起了中国学者的广泛关注，当时的中国社会科学院、暨南大学、贵州大学、贵州师范大学、中南民族大学等高校，都有知识产权学者专门针对遗传资源、传统知识做研究。
除了知识产权学术界的研究，我国国家知识产权局由条法司牵头，已经连续多年举办“遗传资源和传统知识保护研讨会 ”，协调中宣部、科技部、生态环境部、农业农村部、商务部、文化和旅游部、国家中医药管理局、高校院所的代表，共同探讨如何多措并举合力推进我国遗传资源、传统知识和民间文艺的保护、传承及创新发展。即使在新冠疫情期间，也在持续召开这个研讨会。2022年12月，在这个框架下，国家知识产权局与世界知识产权组织（WIPO）通过线上共同举办了“知识产权与传统知识和遗传资源国际专题讨论会”。
我国《国家知识产权战略纲要》（2008）《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》，持续将遗传资源、传统知识纳入知识产权战略规划的范畴。在学术研究、制度探讨的基础上，依据《生物多样性公约》《名古屋议定书》等国际文件，根据《国家安全立法规划》和国务院立法工作计划，生态环境部在2017年4月起草完成了《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例（草案）》（征求意见稿），并公开征求意见，但是至今还没有更多进展。
二、对中医药知识产权保护的启发
遗传资源和传统知识具有权利主体的复杂性、集体性，产生过程的历史传承性等特点。我国《中医药法》对中医药的界定——包括汉族和少数民族医药在内的我国各民族医药的统称，是反映中华民族对生命、健康和疾病的认识，具有悠久历史传统和独特理论及技术方法的医药学体系——即体现出了中医药与遗传资源和传统知识相似的特点。因此，国内外遗传资源和传统知识知识产权问题的研究动因、发展沿革，对当前中医药知识产权保护有积极应的启发意义。
（一）通过知识产权制度保护中医药无形资产的困境根源在于二者的不协调
首先是中医药无形资产主体的集体性、共享性 ，与知识产权主体的确定性不协调。适用现行知识产权法律制度保护相关客体的前提条件是主体的确定性，权利主体有明确的范围才能在法律上确定权利和义务的边界。包括中医药在内的遗传资源和传统知识的主体，却往往表现为族群、土著社区等主体，具有群体性和地域性，与特定区域的群体基于历史传承的生产或者生活息息相关。尤其是传统中医药中中药材的发现主体、中医配方的使用方法，常常难以确定具体的一个人或几个人，往往是经过某个地域内的一群人或者数代人不断探索、实践、积累而来，体现出集体性和共享性。
其次是中医药无形资产的相对公开性和历史传承性 ，与知识产权的创造性、新颖性不协调。在当前的知识产权制度框架下，申请专利权保护需要发明、实用新型或者外观设计具有创造性、新颖性和实用性；申请著作权保护，需要作品具有独创性；申请商标保护，需要相应的标识易于识别、不与在先权利相冲突、注册登记；获得商业秘密保护，需要不为公众所知悉、具有商业价值、并且采取了保密措施。
传统中医药在产生形式上是历代医学探索者，在不断总结提炼前人经验的基础上，对动物或者植物医药性能长期选择、驯化、培育、积累的过程。相关知识历代皆有发展，是我国人民长期同疾病作斗争的经验、智慧、技术的结晶，在对公共领域中的传统知识进行使用的基础上做出革新，是通过踩在前人的肩膀上不断前进的。中医药无形资产的相对公开性和历史传承性，与知识产权制度强调的创造性和新颖性不协调。大部分中医药遗传资源和传统知识和资料通过文献的方式进行了公开，譬如我国的《中药大辞典》收录的中药种类达到5767种，从而使国外企业或其他主体可以任意利用，甚至进行创新之后优先申请知识产权保护。
（二）通过知识产权制度保护中医药的困境短期内无法改变
旧制度的变革和新制度的形成，需要不同的利益群体经过长期的博弈、斗争、妥协。专利权、版权、商标权、地理标志权、商业秘密权等不同知识产权权利的形成并达成国际共识，都经历了长期的历史过程。即使我国现有的几大知识产权制度，每隔十年左右才能修改一次。一项新型知识产权制度的出台，更是需要很长时间的摸索、试错、协调。譬如我国的地理标志、商业秘密已在行政和司法实践中广泛适用，但是迄今各自尚无统一立法。
知识产权制度是最具国际性的制度之一，专利、商标、版权等都有国际协定，国内的知识产权制度的运作也不能突破既有的国际框架，国内知识产权制度的改变通常也需要与国际体系的融合与协调。遗传资源和传统知识的知识产权问题，更是涉及到掌握现代知识产权制度话语权和生物技术话语权的发达国家和发展中国家之间的利益冲突。所以，将包括中医药在内的传统知识遗传资源与知识产权制度框架融会贯通，即使有IGC、RCEP等国际组织、协定的努力，也有国内相关部门的积极推动，短时间内也不容易达成有建设性的成果。
（三）中医药知识产权保护要注意对现有知识产权类型有选择地侧重适用
正是因为知识产权制度保护中医药无形资产存在一定的根源性困难，所以目前并没有一项知识产权权利类型是可以直接对标适用于中医药无形资产的。应当在现有知识产权制度框架下，选择最合适的保护形式。
1. 重视新产品、新方法的专利申请
生物工程技术发达的美国、法国、荷兰、日本、德国等国家，从上个世纪就开始从发展中国家的遗传资源材料、传统知识指引中开发医药产品、保健品，并用知识产权制度予以保护。尽管传统中医药在专利授权上存在困难，但是依托现代生物工程技术从中药材中提取获得中药复方制剂、新发现中药材的用途形成新的配方等新产品的创造，中药活性成分的提取、分离和纯化方法、中药制剂的制备方法及其工艺步骤、中药材的加工和炮制工艺等方法改进，是完全适用专利制度的。在现有知识产权制度不变的情况下，企业、科研院作应当着重在新产品、新方法上，从战略和制度上加强投入，取得专利突破。
2. 重视地理标志制度的使用
在现有的知识产权制度框架内，地理标志制度是最接近遗传资源和传统知识保护需求的。因为它作为一项获得国际认可的知识产权制度，已经突破了创造性、新颖性、主体的明确性等知识产权制度的传统要求。申请地理标志，要求产品是具有鲜明地域特色的名、优、特产品；产品的原料具有天然的地域属性；产品在特定的地域内加工、生产；产品具有较悠久的生产加工或天然历史；产品具有稳定的质量。对于符合地理标志条件的传统中医药，应当积极申请地理标志保护。
目前，通过地理标志保护源产地的现行制度有国家知识产权局主导并以《商标法》为主要依据的“集体商标”和“证明商标”注册保护体系；以国家市场监督管理局为主导并以《地理标志产品保护规定》为主要依据的 “地理标志保护产品”登记保护体系；以国家农业农村部为主导的并以《农产品地理标志管理办法》为主要依据的“农产品地理标志”认证保护体系，三个条线，这使地理标志的认定和管理过程变得复杂。基于此，2023年4月24日，国务院新闻办举行的新闻发布会上，国家知识产权局局长申长雨介绍，要加快地理标志专门立法，协调地理标志专门保护和商标保护两种模式，制定地理标志统一认定实施方案，实现地理标志认定统一入口、统一出口。
应当注意的是，实践中一般是由团体、协会或其它公益性组织作为申请主体 ，该主体应当具有的专业技术人员、专业检测设备，并提交管辖该地理标志所标示地区的人民政府或者行业主管部门的批准文件，所以尽管地理标志权的特点决定了它天然适合中医药的知识产权保护，但是企业或者个人在推进地理标志保护中的积极性、能力，相比专利权、商标权、版权权等是弱的，需要政府机构积极协调推动。
3. 重视商业秘密制度的使用
《反不正当竞争法》《刑法》《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》等法律和司法解释，形成了较为详尽的商业秘密保护规定。适用商业秘密制度保护，要求相关信息不为公众所知悉、具有商业价值、并且采取了保密措施。与专利相比，商业秘密范围广，涵盖的信息超出了技术的范畴，扩展到客户和供应商名单、业务计划或市场调研和信息策略等商业数据。商业秘密不同于专利的高审查标准及公开化的要求，保护成本较低，不需缴纳任何费用，无需花费类似申请专利的大量时间，且无期限限制。
不管是配方和生产技术复杂、产品的物质结构不清、从产品很难运用反向工程倒推出其制作工艺的中医药，还是技术含量较低，带有一定的技术诀窍的特点，甚至往往只是特别的下料配方、特殊的炮制工艺或者特殊的制作材料的技巧性的信息，都适用商业秘密的保护。同样应当注意的是，因为商业秘密的权利主体往往是企业本身，需要从企业、组织整体层面重视、推动相关经营信息、技术信息的保护 ，不同于专利制度可以量化到个体的创造性贡献，所以应当在管理层取得共识，按照法律规定实施。
三、结语
在现行知识产权框架之外的探索遗传资源和传统知识知识产权保护的终极目标，是创设一种新型的、以遗传资源、传统知识为主角的知识产权形态 。中医药知识产权的保护应当与遗传资源和传统知识保护的趋势结合起来。知识产权制度是动态发展的，从专利、版权、商标、地理标志、商业秘密、植物新品种权，以及每一项权利内部的不同的权能，并不是同时产生的，而是随着工商业的发展，有先后顺序地进入知识产权制度这个大的架构。它们虽然各有特点，但是有一个共同的特点，那就是表现为无形的信息，所以有并入知识产权制度而不侵蚀制度根基的可能。
根据2023年7月10日“中医药知识产权保护重点单位商讨会”上发言提纲整理。
参考文献：
[1] 赵威：《正义视域下的遗传资源知识产权制度创新研究》，北京科技大学2022年博士博业论文。
[2] 徐家力、赵威：《超越智力成果：生物遗传资源与知识产权的属性冲突与契合》，《社会科学辑刊》2020年第5期。
[3] 戚建刚：《我国中医药知识产权保护问题与对策分析》，https://mp.weixin.qq.com/s/2PJcxfbGtIpk-ogc7LTBfg，2023年7月9日访问。
[4] 邓恒、杨雪：《中药传统知识的法律保护：模式选择与制度设计》，《医学与法学》，2023年第15卷，第2期。
[5] 李士林等：《中医药知识产权保护发展研究报告》，https://mp.weixin.qq.com/s/Mu-HJBUJW5C7r17Nj4xoUg，2023年7月9日访问。
[6] 陈都冉：《中药技术商业秘密侵权责任的救济进路》，https://mp.weixin.qq.com/s/nIwX4Tnjm6F4bGVe6LmztA，2023年7月16日访问。
[7]《最高人民法院关于加强中医药知识产权司法保护的意见》（法发〔2022〕34号）。