讲大厂、讲头部、讲山巅之城会比较讨喜。

讲细枝、讲末端、讲尾巴往往自带晦气。

1973年的中国电影《决裂》里，农学院孙教授（葛存壮饰）给学员讲“马尾巴的功能”，引来哄堂大笑。这段戏影射的是当时主张教育要规范化，要培养尖端人才的政策方向。本文的作者和读者们几乎都是教育规范化的受益者，那是1978年改革开放总设计师邓小平亲自推动恢复高考和呼唤“科学的春天”之后的故事。对于1973年中国的政治正确，我们大多没有直接印象。

1973年在大洋彼岸，有件大事来自顶层——美国最高法院，但关乎末端：罗诉韦德案 (Roe vs. Wade）以美国宪法第14修正案的“正当程序”条款为依据，判定女性自主选择堕胎是受联邦政府保护的权利。49年后的今天，罗诉韦德案被美国最高法院依法推翻。决裂，似乎并非遥远的历史话题。

今天我们准备螺蛳壳里做道场，尝试解析合同的尾巴。这实在是个不登大雅之堂的话题。不仅法学院不会有seminar以此为题，就连律师和法官也没个约定俗成的概念指称所谓合同的尾巴。杂项条款？一般条款？通用条款？格式条款？标准条款？模板条款？都不理想，有的称谓甚至存在严重误导性。

一

尾巴条款的功能

既然尾巴里不乏大道理，比如“尾大不掉”这样的“组织行为学”的至理名言（《左传·昭公十一年》：“末大必折，尾大不掉，君所知也。”），我们不妨就以“合同的尾巴”作为概念名称，指称一组常见于合同尾部的条款。以下列举未必是穷尽的：

纠纷解决（管辖和适用法律）

完整协议

可分割性

合同转让

通知

标题

签署生效

合同副本

合同语言

有人认为“纠纷解决”条款不仅涉及非常复杂的法律技术问题，而且往往是合同各方不厌其烦反复谈判达成的约定，和其他文字表述标准化程度高、合同主体之间一般不会讨价还价的条款存在明显的区别，因此不宜混为一谈。还有人指出，只有涉外合同才有合同语言、合同副本这样的条款，因此这两条也缺乏代表性。

稳坐“合同尾巴”代表席位的条款应该是“通知”条款。

合同各方在此约定在合同履行期间各方彼此收发通知的方式、渠道和联络信息（联系人、地址、电话和电子邮箱等。）这里几乎没有法律因素，往往在合同的谈判过程中，此处一直留白，直到合同谈判结束，核心文本定稿，律师团队里最年少位轻的成员才会打电话发微信催促自己的客户提供联系人的名称、地址等信息，以便填妥通知条款里的信息，生成可供签署的文本。现实中，已经签署生效的合同没有通知条款，或者有通知条款但其中联系信息缺失的情形比比皆是。

通知条款似乎集实质法律功能的无关轻重和合同文本的高度仪式感于一身。10个股东的有限责任公司的增资协议的通知条款估计要占2页篇幅。没有通知条款的合同往往也不会有“完整协议”和“可分割性”条款；有通知条款的合同，往往有比较全面的一组尾巴条款。

尾巴条款除了法言法语的仪式感，到底有什么法律上的实质功能？

通知条款，看上去平淡天真，其实具备四两拨千金，决定违约诉讼成败的潜能。毕竟，通知条款不是为了合同各方发送公司敲钟仪式的邀请函之便。守约方给违约方发出通知，要求违约方在合同约定的期限内纠正违约行为是很多合同约定的重要机制。这个程序机制和守约方主张相对方违约，从而行使约定解除权或者主张违约赔偿密切相关。换言之，通知条款不是尾巴上一片孤立羽毛，而是合同主体行使实体权利的程序机制的一个组成部分。

尾巴条款既增强仪式感，又有潜在的法律效能，那是不是尾巴条款多多益善？

我们还是拿最简单的通知条款来解析。法务或律师在合同尾巴设置通知条款是举手之劳，但是合同主体妥善遵守通知条款却未必容易。一方面，联系人、地址、电子邮箱这些基本信息在合同期限内发生变动是常见现象，但并不是所有企业的合同管理都达到一个较高境界，能使前述改变及时通过合同变更的方式落实到执行层面。另一方面，根据合同约定及时恰当地发出有法律效力的通知本身是复杂的管理决策。法务或外部法律顾问如果不能有机地参与到这个决策的形成过程，往往要等到正式纠纷解决过程中，企业决策人才意识到其实质权益因为没有满足有效的通知条件而难以得到法官或仲裁员的支持。

把类似通知条款这样的约定称作“一般条款”或者“通用条款”，突出了其常见性，但是忽略了这些条款的起草和执行都需要结合具体合同和合同主体的实际情况，否则会事与愿违，有害而无益。

在上海的甲方和在青岛的乙方签署供货合同，按惯例约定纠纷解决在签约地有管辖权的人民法院进行。从文本层面来看，这样的约定无可厚非。但是，如果甲方在上海签署合同之后把合同一式两份快递给在青岛的乙方，那么该合同的签订地到底是上海还是青岛？本来约定在签订地的法院解决纠纷是为了减少管辖权争议，但是徒有文字约定，不顾合同签约的实际行为，正如执行通知条款的行为层面的不确定性一样，反而给纠纷解决过程带来额外的争议，违背了当初约定签订地的初衷。

法务和律师，如果只是舞文弄墨，那注定走不出传统文人孱弱乏力的宿命。法务和律师的专业力量，来自对行为的敏感和对事实的把握。所谓“格式条款”、“标准条款”和“模板条款”承载着一个领域、一个行业、一类产品、一类交易模式的套路和普遍经验。首先是经验，其次才是经验的普遍性总结和书面提炼。因为有了提炼之后的模板之便利，反而忽视乃至无视鲜活的经验和例外，这些标准条款、模板条款、格式条款反而会成为通往陷阱的路标。

二

模板条款的DIY：

以“强迫劳动条款”为例

所谓合同的尾巴条款，大多发源于英文法律实践。

事实上，英文有个约定俗成的称谓：boilerplate指代此类条款。Boiler 是锅炉，Plate 或 Plating是覆盖在外层的金属片。在传统制版印刷时代，大的报社为地方性的小报社提供预制好的通讯稿，其提供方式显然不是现代的电子数据传输，而是把排好的印刷版交付给地方小报用于当地印刷发行。这种排好的印刷版看上去像锅炉外表覆盖的规范的金属片，于是被比喻称为boilerplate。

而在法律行业，boilerplate又被进一步引申，用作喻称来自前人承传的、模式化的和常见的条款或表达方式。

作为基于法治的市场经济的后来者，中国法律行业照单接受了英文合同的若干boilerplate 条款。这是跨文化交流的自然现象。正如中国的制造业从学习仿制逐步走向创新，中国法律行业在模板条款上的创新也是早晚必将发生的。

美国的制造业由于多重结构性的因素逐渐势衰，已经失去了高效益地在本土制造多种产品的能力。但是，美国律师界“制造”模板条款的能力似乎不减当年。随着美国“涉疆强迫劳动法案”的实施，美国买家的律师正在推出关于反强迫劳动的条款。该等条款通常表达为美国境外的出口企业（卖方）承诺和保证其在合同项下的产品不含来自中国新疆地区的原材料、部件或者生产过程不涉及新疆的受强迫劳动者。

于情、于法、于理和基于商业谈判势力，中国对美出口企业不应该被动接受美国买方律师起草的反强迫劳动条款，甚至不应该基于对方的建议文本来谈判。

中国出口企业应该基于国际反强迫劳动的条约和惯例，主动提出符合中国出口企业合理利益的反强迫劳动条款作为协商谈判的起点。美国“涉疆强迫劳动法案”设置的“可反驳的推定”是美国政府的立场，并不必然意味着美国的买方在商业合同谈判和合同文本层面对某个具体交易的合同相对方有道义上的资格或合同权利实施这样的可反驳推定。

一如拜登总统认为推翻“罗诉韦德”让美国倒退150年，美国涉疆强迫劳动法案也有150年前的兄弟版本。1875年，在美国内战之后的种族主义暴力持续高涨的背景下，美国国会通过了第一个限制性的边境控制法律，史称Page Act（Page是该法案倡议者的名字）。该法律的初衷和实际效果就是限制华人女性进入美国。其执法机制是由申请赴美的华人女性经历层层询问和自我举证得到美国领事签发的证书，才能合法登船赴美，否则她们都被推定为赴美从事不良营生。Page法案只是一个开场。美国国会于1882年正式通过臭名昭著的排华法案。该法案历经一个甲子，直到1943年即中美在第二次世界大战中建立同盟关系两年后才被废除。

一如推翻“罗诉韦德”无关所谓保卫胎儿生命，美国涉疆法案醉翁之意不在酒。希望中美不需要另外一个甲子，能超越裂痕，不为地缘政治利益的一时苟且，而真正基于平等重建友好合作关系。在此之前，中美律师每一次就“反对强迫劳动条款”的谈判都是走向中美平等的步伐。合同的尾巴可以榨出国会议员们“皮袍下的小”。